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信用卡诈骗罪若干问题

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信用卡诈骗罪若干问题

乌兰察布律师为你解释:

一、信用卡诈骗的概念和特征

1、信用卡诈骗罪的概念刑法第196条:“有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)使用伪造的信用卡的;

(二)使用作废的信用卡的;

(三)冒用他人信用卡的;

(四)恶意透支的。

前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。“

该条款明确规定了信用卡诈骗罪的概念与处罚标准,但并未揭示该罪的内涵。用下定义的方法揭示该罪的内涵,是研究信用卡诈骗罪的起点。在这里,我们可以通过借鉴刑法学通说在诈骗罪定义方式上的描述,来给信用卡诈骗罪下一个科学的定义。刑法学通说认为,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物数额较大的行为。而有些学者认为,这种定义有两个弊病:一是未将诈骗罪与使用诈骗方法构成的其他犯罪从定义上区分开来。例如,贪污罪可以是国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财物的行为,这时贪污罪的行为就符合诈骗罪的通说定义。内涵是概念所反映的事物的本质属性的总和,是一事物区别于他事物的根本特征。没有揭示诈骗罪特定内涵的定义,一定不是诈骗罪的科学定义。通观我国刑法学关于各种具体犯罪的定义,可以说都存在以上通病。事实表明,对具体犯罪的定义如果不将其直接客体的内容囊括进来,无论如何不符合科学的要求。例如,只有将诈骗罪与贪污罪在直接客体上的不同写进各自的定义,才能将两者真正区分开来。二是未能将诈骗犯罪的客观要件要素揭示出来。通说定义仅仅将诈骗罪的客观要件解释为“用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物数额较大的行为”,而何谓“骗取”则没有说明。正因如此,刑法理论上有的理解为“占有说”,有的理解为“交付说”;也就是说,由于通说定义仅仅对“诈骗”解释了一半,等于基本重复了“诈骗”一语,故引致诸多分歧。正如有的学者针对将“罪名”定义为“犯罪的名称”的做法指出:“它在逻辑上犯了同义反复的错误,无非是说罪就是犯罪,名就是名称,罪名就是犯罪名称,因而告诉人们罪名就是罪名。”

鉴于上述,笔者认为所谓诈骗罪,是指行为人以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,使被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误,因而自动地向行为人或者指定的第三人交付数额较大的公私财物,从而以公私财产所有权为唯一必要客体,触犯刑法并应当负刑事责任的行为。同理,根据新刑法第196条的规定,信用卡诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,以伪造、作废的信用卡,冒用他人的信用卡,或者恶意透支等方法,使与其信用卡交易地位相对的当事人陷于认识错误或持续陷于认识错误,因而自动地向行为人或其指定的第三人交付数额较大的资金或财物,从而主要侵犯了信用卡结算秩序并同时侵犯了公私财产所有权,触犯刑法并应当负刑事责任的行为。

2、信用卡诈骗罪的基本特征信用卡诈骗罪在犯罪构成上具有如下特征:

(一)犯罪主体。根据刑法规定,本罪的犯罪主体为一般主体,只能由自然人构成。在犯罪主体中存在以下问题:

1、单位能不能成为该罪的犯罪主体对此学界存有分歧。否定说认为,信用卡存在使用额的限制,单位不必冒此风险去诈骗如此小的数额的财物。肯定说认为,单位持卡人在单位意志下可以实施恶意透支等信用卡诈骗行为,且实践中已发生了单位恶意透支数额巨大甚至特别巨大的案件。本人认为,单位可以也应当成为本罪的犯罪主体。因为:

(1)按照发行对象,信用卡分为单位卡和个人卡,单位既然可以作为合法持卡人和使用人,当然能够实施如恶意透支此类的诈骗活动。根据《银行卡业务管理办法》的规定,单位的允许透支额(无论是单笔透支额还是月透支额)都比个人要大,如果单位基于非法占有目的进行恶意透支,数额也是非常惊人的,但对单位处罚却缺乏法律依据,显然是不合适的。

(2)根据刑法177条的规定,单位可以成为伪造、变造金融票证罪的犯罪主体,单位为实施信用卡诈骗而伪造信用卡是完全可能的,如果不规定单位成为信用卡诈骗罪的犯罪主体,那么就只能就手段行为追究刑事责任,而不能追究目的行为的刑事责任,不符合牵连犯的构成原则。

(3)刑事立法应具有协调性,与其性质类似的信用证诈骗罪可以由单位构成,而信用卡诈骗罪只能由自然人构成,在立法上明显不协调。

2、使用作废的信用卡或者恶意透支实施诈骗的犯罪主体,是否仅限于合法持卡人。

有观点认为,使用作废的信用卡的主体既可以是持卡人,也可以是持卡人以外的人。但也有人认为只能由持卡人构成。对恶意透支行为主体的观点颇多,归纳起来,不外乎肯定说和否定说两种。对此,我们意见是这两种行为主体只能是持卡人本人,持卡人以外的人除共同犯罪外均不能成为犯罪主体。

对作废的信用卡,无论由于何种原因信用卡作废,其他人(相对于持卡人)如果可以成为行为主体,在其确实不知是作废的信用卡时定罪处罚,就可能违背了主客观一致的刑法原则。行为人在使用作废的信用卡时,无论其是否明知该信用卡是否作废,都需要冒用他人名义实施诈骗。因此,对其他人使用作废的信用卡,可以“冒用他人的信用卡”的行为定罪处理。

(二)犯罪主观要件。行为人在主观方面是故意,并具有非法占有的目的。

是否以非法占有为目的是区分信用卡诈骗罪与非罪的关键。如借用他人的信用卡进行购物消费,也是一种冒用信用卡的欺诈行为,但是借用人主观上并无非法占有持卡人财物的目的,因而其冒用他人信用卡的行为不能构成犯罪。

无论何种形式的诈骗罪,非法占有目的都是其必备要件。诈骗犯罪是一种贪财性犯罪,行为本身就暗含了非法占有目的,无论是否明文规定,都是题中应有之义。至于刑法上的规定,不应引起分歧,凡是明确规定非法占有目的的,都有对应的合法行为,如,集资诈骗罪对应合法的集资行为,合同诈骗罪对应正常的合同纠纷,包括本罪中的恶意透支对应善意透支,刑法正是为了将犯罪行为与合法行为正确区分,立法技术上才作如此处理。

(三)信用卡诈骗罪的客体?信用卡诈骗罪是以信用卡结算秩序为主要客体,以公私财产所有权为次要客体的犯罪。

这是因为,其一,金融秩序有着统一性与核心性。随着我国经济体制从计划体制向市场体制的转轨,包括信用卡结算秩序在内的金融秩序日益成为国民经济的血液循环系统。据资料反映,当今国际上以货币进行的交易总额中,与实物贸易挂钩的交易额只占2%.亚洲金融危机也说明,金融商品的供求变化对社会经济的影响力,已经远远超过了实物商品供求变化的影响力。因此,金融犯罪的社会危害性,是传统的财产犯罪所无法比拟的。

其二,金融秩序被侵犯的后果具有扩张性与不确定性。这与金融秩序的统一性和核心性是紧密相连的两个方面。金融经济时代,金融安全已成为经济发展的前提条件,并关联着一国的经济安全和政治安全。对金融秩序的侵犯,具有全局性,会“牵一发而动全身”,后果具有极大的扩张性;而对公私财产所有权的侵犯,则具有局部性,后果具有相对的确定性。只有将金融秩序作为金融诈骗罪的主要客体,才是实事求是地反映了这类犯罪的社会危害性。

(四)犯罪客观要件。本罪的客观方面具体表现为四种形式:

1、使用伪造的信用卡使用伪造的信用卡是信用卡诈骗罪的重要表现形式。伪造信用卡主要有两种行为表现,一是完全模仿真实信用卡的质地、模式、版块、图样以及磁条密码等非法制造信用卡;二是在真实信用卡基础上进行伪造,如在空白信用卡上输入其它用户的的真实信息进行复制,或者在空白卡上输入虚假信息等。另外,还有一些行为也属于伪造信用卡,如在原有信用卡上涂改。行为人必须有使用伪造的信用卡的行为,才构成本罪。所谓“使用”,是指利用信用卡的法定功能进行支付、消费、结算等行为。使用伪造的信用卡,可以是行为人自己伪造后使用,也可以是明知是他人伪造的信用卡而使用,如果行为人将伪造的信用卡出售或者单纯伪造信用卡而没有使用的,以伪造、变造金融票证罪处理。

2、冒用他人的信用卡信用卡必须由持卡人本人使用是信用卡管理的国际性规则,根据这项规则,信用卡的使用权仅限于持卡人本人,不得转借或转让。所谓“冒用他人的信用卡”即指,非持卡人未经持卡人同意或者授权,擅自以持卡人的名义使用信用卡,进行信用卡业务内的购物、消费、提取现金等诈骗行为。冒用他人的信用卡,行为人必须有非法占有的目的,这就将与借用亲属、朋友的信用卡等形式上的冒用行为区别开来。明知该信用卡是否作废,都需要冒用他人名义实施诈骗。因此,对其他人使用作废的信用卡,可以“冒用他人的信用卡”的行为定罪处理。

3、使用作废的信用卡作废的信用卡是指因法定原因而失去效用的信用卡。根据信用卡章程,可以导致信用卡作废的原因一般有以下几种情形:(1)信用卡超过有效期限而自动失效;(2)持卡人在有效期内停止使用交回原发卡银行而失效;(3)因信用卡挂失而失效;无论是持卡人还是非持卡人,明知是上述已经作废的信用卡而使用的,均以本罪论处。

4、恶意透支所谓透支,是指持卡人在发卡行帐户上已经没有资金或者资金不足的情况下,根据发卡协议或者经银行批准,允许其超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷,透支功能也是信用卡区别于其它金融凭证的最明显特征。信用卡透支建立在持卡人良好的资信基础之上,因此,透支人仅限于合法持卡人,非合法持卡人利用所持信用卡进行透支的,不能认定为信用卡透支。透支可分为善意透支和恶意透支。

善意透支指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定,在约定或规定的额度、期限内行使透支权,并如期归还的行为。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。

二、信用卡诈骗罪罪与非罪情形之探讨1、因拾得而冒用他人信用卡的定性问题对于拾得他人信用卡后,通过伪造身份证或冒用持卡人签名在银行营业柜台取款或在特约商户消费,属于冒用他人信用卡的行为,构成信用卡诈骗罪,一般不存在异议。但是,拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款能不能构成信用卡诈骗罪?却存在较大的争议。有论者认为,这种行为不构成信用卡诈骗罪,其理由是,信用卡诈骗罪的构成要素中必须具有被骗者,且被骗者实施了“自愿交付财物”的行为,该种交付与行为人的诈骗行为之间具有直接的因果关系。在同时拾到信用卡和密码的情况下,如果拾得者在自动柜员机上顺利提款,这种行为虽然属于冒用他人的信用卡,但并不存在付款人或自动柜员机受骗的问题,因为信用卡和密码都是真实的,付款人依据真实的信息付款,此乃正常履行业务职责的行为,毋须承担任何民事赔偿责任。这时候,实际财产的损失者是信用卡的所有人,但他并不存在被诈骗的问题。在这种情况下对拾得者来讲,其捡到信用卡和密码,完全等于获取了信用卡所含资金的使用权,这与捡到他人的活期存折而取款的行为性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项的,可以考虑按侵占他人遗忘物的性质论以侵占罪。

我个人认为,拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的行为属于冒用他人信用卡的行为,应当构成信用卡诈骗罪。在这种行为中,被骗者是客观存在的,那就是银行。银行只应该允许信用卡的合法持卡人取款,《银行卡管理办法》第二十八条第三款也明确规定:“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用,不得出租和转借。”如果银行明知取款人是冒用他人信用卡取款,却仍然予以支付,银行的这种付款行为就是恶意的,就应当对合法持卡人承担赔偿责任。拾得他人信用卡和密码后在自动柜员机上取款的,银行之所以不应承担赔偿责任,是因为在这种情况下,银行一般不可能知道取款人是非法持卡人,也就是说,银行的被骗在一般情况下是必然的,是难以避免的,所以推定银行的付款行为是善意的。而且,这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的,故只能由合法持卡人而不能由银行来承担损失。至于在这种情况下,财产损失的承担者即合法持卡人没有被骗,并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪中,被骗者有可能是财产的保管者而不是财产的所有者,且损失可能由财产的所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此。我们可以将银行看作近似于信用卡合法持有人财产的保管人(当然不是纯正意义上的保管人),由于合法持卡人的过失而使银行被骗,导致合法持卡人的财产损失,符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。

2、借记卡犯罪是否应为信用卡诈骗罪的司法界定何谓信用卡?其概念有广义和狭义之分。广义的信用卡是指银行、金融机构向信用良好的单位和个人签发的、可以在指定的商店和场所进行直接消费,并可在发卡银行及联营机构的营业网点存取款、办理转帐结算的一种信用凭证和支付工具。广义上的信用卡即银行卡。根据《银行卡业务管理办法》(中国人民银行1999年1月5日颁行)的规定,银行卡包括信用卡和借记卡两种。其中,信用卡按是否向发卡银行交存备用金又可分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡;准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金帐户余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。而借记卡按功能不同分为转帐卡、专用卡、储值卡,借记卡不具备透支功能。信用卡和借记卡的主要区别在于,前者具有透支功能,后者没有透支功能。所以,狭义上的信用卡是指具有透支功能的银行卡。

信用卡诈骗罪中的“信用卡”是指的广义上的还是狭义上的信用卡?学界观点不一。究其原因在于,《银行卡业务管理办法》颁行之前,银行系统内只有“信用卡”而没有“银行卡”的称谓,当时的管理法规也只是称为《信用卡业务管理办法》,1997年刑法规制的对象就是所有的信用卡。新法规颁行后,有了银行卡和信用卡的区分,是不是昨天的信用卡就是今天的银行卡?有人认为,不能因为行政法规的称谓发生了变化,从信用卡中分离出来了借记卡,就要改变刑法原来的适用范围。也有人认为,借记卡和信用卡存在重大区别,借记卡并非是从信用卡中分离出来的,而是新法规颁行新增的一种银行卡,借记卡并不体现持卡人的信用,不具有透支功能,因此它本质上属于一种金融凭证。利用借记卡实施诈骗活动的,应以金融凭证诈骗罪论处,而不构成信用卡诈骗罪。

本人认为:(1)、从立法本意上看,应定信用卡诈骗罪。1997年刑法只所以增加信用卡诈骗罪,就是因为随着市场经济,金融业务的发展,利用银行卡进行诈骗的行为越来越多,而且其社会危害性比一般的财产诈骗罪更为严重,有自己特有的诈骗特征,因此从刑法上有必要将其单定一个罪名。一则可以提高人们对该罪的认识,引起人们的重视;二则通过提高法定刑真正实现罪刑相适应。当时制定刑法时并没有银行卡这个概念,而是叫信用卡,但法律并没有在意进行诈骗犯罪的卡是否具有透支的功能,从刑法第196条关于信用卡诈骗罪的规定,可以看出恶意透支只是其中的一种情形,使用废弃、伪造的信用卡,或冒用他人的信用卡都可以构成此罪。显然没有透支功能的借记卡完全可以实施后三种情形的行为,本应属于刑法规定的信用卡诈骗罪的适用范围。因此,对使用借记卡进行诈骗犯罪定信用卡诈骗罪才真正符合刑法制定此规定的初衷。

(2)、从刑事司法的实际处理角度看,也应定信用卡诈骗罪。笔者认为,如果将借记卡从信用卡诈骗罪规制的范围中分离出来,实践中可能引发一些难题:当某人拿着一张伪造的信用卡和一张伪造的借记卡到取款机上取款,在处理的时候由于借记卡不属于信用卡,所以行为人应构成两个罪即信用卡诈骗罪和诈骗罪,并要对其实行数罪并罚。但是,如果行为人拿着两张信用卡到取款机上取款,且取得与上述同样数额的款项,则对行为人只能以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚。这种同行为不同罚的做法,显然有悖于刑法的精神。另外,上述案件中,如果行为人使用伪造的借记卡和伪造的信用卡取款总数已达到某一犯罪的要求,但分别计算取款的数额则均未达到犯罪的要求,这样要对其进行数罪并罚则十分困难。相反,如果按一罪处理则根本不存在这些问题。由此可见,将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内,也是实际处理案件的需要。

综上几点考虑,如果在司法实践中发生利用借记卡从事刑法第196条所规定的诈骗行为,应当认定为信用卡诈骗罪。

3、恶意透支能否构成本罪我国刑法将使用伪造、作废的信用卡和冒用他人的信用卡犯罪(下称使用型犯罪)与恶意透支的信用卡犯罪(下称透支型犯罪)规定在同一条文之中,统称为信用卡诈骗罪,但实际上使用型犯罪与透支型犯罪既有联系又有区别。对于恶意透支罪与非罪的界定,本人准备从以下几个方面来分析:

(1)、恶意透支的主体是“持卡人”,而使用型犯罪则并不限于“持卡人”。所谓“持卡人”,是指直接向银行申办并核准领取信用卡的人,也就是享有该信用卡资格的人。反之,不是经申办程序从银行领取信用卡的人,均不属持卡人,例如因盗窃、抢劫、侵占、拾取、收赃购买等行为非法取得他人的信用卡或者非法持有某种假卡、废卡的人。这些人虽手头也持有信用卡,但并不是刑法意义上的持卡人。这类持卡人如果利用手中的信用卡实施诈骗犯罪,造成了大量透支,实质上是刑法所规定的使用型犯罪以及盗窃信用卡诈骗等行为,而不应以透支型犯罪论处。为了与上述这类非法持卡人相区别,学说上通常将恶意透支的主体设定为“合法持卡人本人”。如有的认为“从主体上看,因透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利,故恶意透支的主体必须是特定的,即是信用卡合法持卡人”。“凡使用伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行透支的行为人和持卡人不是合法持卡人,不能成为恶意透支的主体”。有的人认为,在犯罪主体上,恶意透支必须是合法持卡人本人或伙同他人所为;非合法持卡人通过购入、拾得、骗取、涂改等非法途径取得信用卡后所为的,则不属于恶意透支,而是其他非法使用信用卡的行为。

(2)、恶意透支表现为故意违反信用卡章程和领信用卡协议中限额限期透支的规定,在明知信用卡帐户中没有存款或存款不足的情况下仍继续透支,并且主观上还必须以非法占有为目的。因此,行为人如主观上不是出于故意,而是因过失而造成透支的,就不构成恶意透支;如果虽出于故意,但不是以非法占有为目的的,例如为了治病、救灾等一时之急需,短期透支借用,事后积极设法归还的,也不构成恶意透支。在新刑法制定颁布前,有关司法解释将恶意透支的主观要件规定为“以非法占有为目的,或者明知无力偿还”;而新刑法仅规定“以非法占有为目的”。两者表述方式虽有所不同,但实质内容并无变化。因为“明知无力偿还”而大量透支,正是“以非法占有为目的”的表现形式之一,为“以非法占有为目的”所囊括。其实质要件还是“以非法占有为目的”,是否规定“明知无力偿还”,则并不重要。在司法实践中,如遇有明知无力偿还而大量透支的情形,仍可据此认定其有非法占有的目的,符合恶意透支的主观要件。

(3)、恶意透支型犯罪必须具有超过规定限额或者规定期限透支数额较大,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。所谓“超过规定限额”,是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额,是以透支后的信用卡帐户余额作比较,而不是指每一次的透支数额,每一次透支数都未达到限额标准,但余额超过限额的,也是超限额透支。每一次消费、购物或取现也有一个限额,叫交易限额。它与透支限额不同,每一次消费、购物或取现时,金额达到了交易限额的,受理单位要向发卡银行索权,发卡银行根据持卡人帐上余额和透支限额授权后,特约商户或储蓄所才能办理该笔业务,否则造成了损失,受理单位要承担责任。所谓“超过规定期限”,是指超过信用卡章程和领取信用卡协议明确规定的允许透支的期限,一般均规定透支期限为一个月,最长不得超过60天。期限是针对限额内的透支而言,在规定限额内的透支,允许有一段透支期限,而超过规定限额的透支,则一天也不允许。透支超过限额,或者虽未超限额但超过透支期限,两者只要具备其一即可。所谓“数额较大”,是指透支数超过规定限额达5000元以上,持卡人在银行交纳保证金的,则是指透支数额超过保证金数额达5000元以上。恶意透支数额是否较大,是划分恶意透支的罪与非罪的一条重要界限。

利用信用卡恶意透支犯罪,除具备上述要件外,还必须具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件。未经发卡银行催收而未归还的,或者经发卡银行催收后归还的,均不构成犯罪。刑法对于银行催收后的归还期限未作明确规定,但根据修订刑法颁布前的有关司法解释,是指持卡人“自收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还”。同时,还须注意的是,行为人恶意透支构成犯罪的,案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支本息的,可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。

众所周知,79刑法典没有规定信用卡诈骗罪,信用卡诈骗案件以诈骗罪论处,因此信用卡诈骗罪是由诈骗罪中分离出来的,在具有诈骗罪的特征外,也具有该罪特殊的特点。我们必须注意本罪与其他诈骗罪的区别。尤其是在司法认定中,如何界定同一犯罪行为构成本罪或其他诈骗罪亦或根本不构成犯罪,是十分重要的问题,但刑法中及司法解释对此都无明确的界定。本文正是为了明晰本罪与其他犯罪区别,通过法理分析与司法实践进行阐述,界定了本罪的罪与非罪,本罪与其它诈骗犯罪的区别,希望以此使人们对本罪有更多地认识,并在司法实践中正确定罪。

信用卡诈骗罪在司法实践中还会遇到很多新问题,本文只是对该罪在认定上的一点探讨,希望能对立法及司法有所帮助,随着信用卡产业的高速增长,各类银行卡犯罪也日趋严重,但由于信用卡诈骗罪的特殊性和复杂性,在各个犯罪环节上表现的形式不同,在具体适用刑法时存在一定困难,不能一概定为罪或非罪,只有司法机关和金融主管部门对这一犯罪作出进一步的具体规定和司法认定,才能更加有效的打击信用卡金融犯罪行为,有效的防止信用卡诈骗罪的发生。

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