2019年12月4日，因山东省荣成市公安局未能配合律师依据山东省招远市人民法院出具的《调查令》内容，完成相关证据调取工作，山东省招远市人民法院向山东省荣成市公安局开具一张10万元的罚款，引发了部分法律界学者、专家热议。其中，对于民事案件代理律师持盖有人民法院印章的《调查令》，到公安机关要求“依法调取”刑事案卷的部分或全部材料时，公安机关是否应当配合问题，多数法律界学者认为持令律师不能调取公安机关刑事案卷材料。现将有关法律依据及学者观点整理如下：
一
什么是《调查令》？
《调查令》是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获人民法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。但在我国《民事诉讼法》法律条文中，并无《调查令》的相关明确规定。经对部分省市出台的《调查令》有关规定及最高人民法院发布的典型案例进行梳理、汇总，主要包括以下内容：
一是对于《调查令》的概念进行了界定
《调查令》应属于民事诉讼中的一种特定法律文书。因其缺乏法律、法规、司法解释的明确规定和具体要求，一般由地方法院对其进行规范。通常是指：民事诉讼（包括刑事附带民事部分）当事人及其代理律师因客观原因不能自行调查取证时，由人民法院依申请或主动签发的供指定律师向有关单位或个人收集证据的一种法律文书。
二是签发《调查令》的法律依据
《调查令》产生的法律依据为《民事诉讼法》第64条第2款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《民事诉讼法》第67条第1款：“人民法院有权向单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”
三是拒绝《调查令》的法律后果
实践中《调查令》会载明法律后果：对拒绝或者妨碍取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。主要依据在《民事诉讼法》第114条规定。需要注意的是，上述规定的权利主体皆为人民法院。
四是《调查令》的本质属性
《调查令》依据《民事诉讼法》产生，冠法院名头、盖法院印章，当属法院职权行为；持令人一般为案件当事人代理律师，目前常见《调查令》、《律师调查令》将律师持令调查的行为解释为“本院决定”、“本院指令”、“本院授权”、“本院委托”，也即法院将法律赋予司法机关的职权“转移”由律师行使。
因此，《调查令》本质上仍是一种法院职权行为。
二
《调查令》的相关问题
（一）《调查令》产生原因简要分析
民事诉讼当事人对自己的主张具有举证责任，但如果当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，则法院应当依职权调取。而法院之所以将本属于自身的职权进行转移，理论和现实的原因是多方面的，其包括但不限于为了提高当事人的取证能力、节约稀缺诉讼资源、避免法官先入为主等。
（二）《调查令》运用存在的问题
规范和实现法院在民事诉讼中职权转移的直接依据多为地方法院依据民事诉讼法及相关司法解释的精神进行的“创新实践”制作的规定、意见、通知等。《调查令》在民事诉讼实践中还面临诸多问题，各地可能存在解决方式上的差异。比如使用范围，即如何界定“当事人客观原因不能自行收集”，“不能自行收集”的证据中哪些应当受到限制；也比如使用对象，是不是《调查令》可以面向所有的单位和个人，有无限制性规定；再比如调查程序，被调查人对《调查令》能否质询、审查；此外，法院在签发《调查令》之际，如何审查被调查对象持有的证据与待证事实之间的关联性；如何审查签发《调查令》的必要性、合理性；如何对滥用《调查令》情形进行约束。
（三）《调查令》遭拒能否直接处罚
目前有学者认为，法院不能直接依据《民事诉讼法》114条、115条对当事人拒绝执行《调查令》进行处罚。人民法院可以依法将自身的法定职权转移给律师，但不能因此为案外人创设义务。
民事诉讼中的哪些单位和个人属于“协助义务人”在确定上需要合理判断。
“协助义务人”依法协助的主体是人民法院，而非持令律师。
协助事项本身如涉违法（比如涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等），同当地人民法院的“规定”相冲突，协助义务人也有充分的理由对抗《调查令》。
《调查令》在民事诉讼是法院职权的“缺乏法律依据”的创新性转移，因而缺乏普遍效力。协助义务人拒绝《调查令》的，一般应由法院依据民事诉讼法赋予的职权亲自调取，协助义务人仍拒绝协助的，方可考虑适用处罚措施。
举例说明
互联网查询到江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民监27号《调查令》载明：“我院受理再审申请人闵某与被申请人江苏X商业银行股份有限公司运河支行、XX金融借款合同纠纷一案，闵某因无法取得有关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，经本院许可，现由闵某的委托代理人前来你处收集、调查诉讼证据。请你们在核对持令人姓名、单位编号无误后，在有效期（2019年7月4日至19日）内向持令人（律师）提供调查令所指定的证据……”
然而，协助调查的中国银行御河苑支行给出了书面的拒绝理由：根据 《中华人民共和国商业银行法》第30条“对单位存款、商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，法律、行政法规另有规定的除外。”我行省行内控与法律合规部认为，人民法院的文件不属于“法律”“法规”的范畴。
对于上述法院出具《律师调查令》又遭银行“依法拒查”，如何处理的问题。部分学者认为，该银行“依法拒查”的行为应该得到支持。地方法院关于《调查令》的规定不能对抗法律规定，法院不能直接对银行进行处罚。由此我们也可以思考：银行仅依据《商业银行法》确定的保密义务即可拒绝调查令，公安机关依据刑法、刑诉法以及规范刑事案件办理的诸多规定开展工作，应否轻易的交出自己的案卷材料。
三
公安机关拒绝《调查令》调取刑事案卷材料的理由
（一）公安机关侦查部门并非民事诉讼中“有义务”协助调查的单位
《民事诉讼法》第72条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。根据司法证明原理，这种“知道”的规定实际上针对的是证人、案件知情人而来的。作为知道案情的自然人提供的证据当属于证人证言之列，作为知道案情的单位提供的案件相关材料（包括说明材料）当属于书证之列。不论单位还是个人，“知道”都应该是“直接的、亲历的”知道，如此方可能具有证明力。民事法律关系调整的是平等主体之间的人身、财产法律关系，其具体案件情况的直接知悉人主要为当事双方及关联各方。公安机关的侦查部门在就涉嫌犯罪的事实调查过程中即便知悉了民事案件的部分事实情况，其也并非基于“证人”、“知情人”身份而知道。公安机关依据《刑事诉讼法》及相关下位法的规定查明涉嫌犯罪的事实，同人民法院依据民事诉讼法审理民事案件试图查明民事法律关系事实，在诉讼中的地位是类似的，都是独立于案件事实之外的职权性主体。
因此，《调查令》将公安机关侦查部门列为“有义务协助调查”的单位并不恰当。公安机关侦查部门职能中并不包括存放与一般民事案件直接关联的材料，其履行侦查职能取得的相关证据材料也无法定义务向人民法院提供用于民事诉讼。
（二）公安机关刑事案卷材料涉及诸多依法不应对外披露情形
公安机关基于刑诉法赋予的侦查职能对涉嫌犯罪的单位、自然人进行侦查取证属于国家行为。公安机关的刑事案卷材料是刑事诉讼中侦查职能的呈现载体，其中涉及诸多不应对外披露的情形。
第一，可能涉及国家秘密
《保守国家秘密法》对“国家秘密”的确定以泄露后可能损害国家利益的程度大小不同为依据，并明确将“追查刑事犯罪中的秘密事项”列举其中；同时规定“国家秘密及密级的具体范围”由国家保密行政管理部门同中央有关机关共同确定。公安工作中“哪些事项属于国家秘密”这个问题本身即属于涉密事项，但确有相关细化规定。仅依据《保守国家秘密法》规定亦可知，刑事案卷中如有涉及泄露可能对刑事犯罪侦查造成影响的事项，当然应该保密且保密责任主体为公安机关。在此，主要商榷三种观点：
商榷1
有观点认为，刑事案件移送审查起诉后，辩护律师、其他辩护人即可以查阅、摘抄、复制案卷，据此认为刑事案卷无关“国家秘密”。事实并不如此！辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料是刑诉法赋予辩护律师的权利，同时《律师法》第38条规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密……”，如果有同案犯或其他重要刑事犯罪需要继续侦查，泄露该案案卷材料可能导致刑事犯罪侦查受到影响，检察机关应当告知辩护律师相关保密内容。其他辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料本就须经法院、检察院许可，故相关部门亦应当对是否涉及泄密问题进行评估，必要时还要签订保密责任书等。“移送审查起诉”并不等同于案卷材料的公开，不能视为解密。
商榷2
也有观点认为，未在卷宗封面标注“密级”字样的刑事案卷即不属于国家秘密。这实际上是对国家秘密的表现形式的一种判断。《保守国家秘密法》第17条确实要求定密机关、单位对相关国家秘密载体做出标志，据此可以判断具有定密责任的单位对涉密案卷未做标志即违法，但不能据此认定未做标志的载体皆不属于国家秘密。
商榷3
还有观点认为，刑事案件办理中“不予立案”、“撤销案件”情形中形成的案卷材料不涉及国家秘密，甚至认为属于“政府信息公开”内容。这里也涉及国家秘密的认定主体问题，即应由具有定密责任的公安机关依据相关规定来确定，不能一概而论哪种类型案卷材料是否涉及国家秘密；认为公安机关利用侦查权取得的材料属于政府信息公开的内容，是对《政府信息公开条例》第2条“政府信息”概念界定的明显误读，不予赘述。
第二，可能涉及商业秘密
公安机关办理案件过程中通过对单位作为犯罪主体的侦查，通过运用刑事诉讼赋予的搜查、扣押、鉴定、询（讯）问工作等手段取得的物证、书证以及言词证据等，有可能涉及到相关的商业秘密。《反不正当竞争法》第9条对侵犯商业秘密的行为严格禁止，情形后果严重者还可能构成《刑法》219条规定的侵犯商业秘密犯罪，公安机关应当依法保护涉及商业秘密的相关事项。
第三，可能涉及个人隐私
《民法总则》和《侵权责任法》将公民的隐私权作为重要的民事法律权益进行了保护，公安机关对犯罪嫌疑人、证人进行讯问、询问需要在特定的场合进行，其面临刑事诉讼压力作出的供述辩解、检举揭发的内容、情节，以及公安机关通过查询、调取、搜查、扣押等措施取得相关书证等材料，擅自对外公开可能影响相关当事人的私生活安宁造成对隐私权的侵犯，公安机关应当依法保护涉及个人隐私的相关事项。
第四，可能涉及其他不宜披露情形
公安机关履行侦查职能的过程中，也可能涉及到其他法律、行政法规禁止披露的各类信息，涉及到可能影响政治、经济、社会稳定的相关事项等不宜披露的各类信息，依法不应披露的，当然不能违法协助民事诉讼的调查取证。
上述列举的几种可能情形是否存在当由公安机关认定。刑事案卷材料是公安机关依据国家赋予的刑事侦查权取得的，能否对外披露以及披露到何种程度，需根据相关规定并结合案件具体情况判断。
（三）民事案件审理亦应当遵循直接原则
我国民事诉讼虽未将“直接原则”明确规定为诉讼原则，可以将其理解为“公开审判”原则的一种延伸，但其对于认定民事案件事实的重要性是不言而喻的。所谓直接原则，又称直接审理的原则，就是民事诉讼当事人的辩论及证据调查，必须在法院面前进行的原则。
从审判规则上说，民事法律关系事实认定要由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出；从证据规则上说，就是间接得知的事实不能作为裁判的依据。因此，民事诉讼如遵循直接审理原则，人民法院依职权应采取的措施是直接向有关单位和个人调取相关证据，而非“走捷径”调取公安机关刑事案卷材料来认定案件事实。
公安机关行使侦查权收集、固定和审查的证据其目的是用于刑事诉讼，公安机关并非民事诉讼证据的“持有人”，其取得的相应材料在证据规则中至多属于“间接证据”（严格意义上讲不具有证明力）。
人民法院有自己的法定职权，可依法取得用于民事裁判的相关证据（无论是相关书证还是证人证言）并对之进行审查、判断和运用。
（四）公安机关办理经济犯罪案件的具体禁止性规定
2018年1月1日起实施的《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第35条第2款规定“（公安机关办理经济犯罪案件）严禁调取与经济犯罪案件无关的证据材料，不得以侦查犯罪为由滥用侦查措施为他人收集民事诉讼证据。”这一条款强调了公安机关办理经济犯罪案件取证的“一体两面”禁止性规定（既禁止调取任何无关犯罪之证据，也禁止滥用侦查权故意为民事诉讼取证），需要公安经侦部门在侦查取证工作中严格遵照执行。侦查部门拥有的侦查权是国家法律赋予的，国家权力也同时代表着国家利益，除服务于国家赋予的职能外不得“滥用”。“严禁”和“不得”强调的都是一个问题：公安机关办理经济犯罪案件的侦查取证要紧紧围绕查明经济犯罪案件事实展开，避免将国家赋予的侦查权用于民事诉讼取证。
上述内容从“公安机关侦查部门并非有义务协助调查的单位”、“刑事案卷材料存在不应对外披露情形”、“民事案件审理亦应当遵循直接原则”以及“公安机关办理经济犯罪案件的具体禁止性规定”等四个方面简要论述了公安机关应当拒绝《调查令》的理由。可以说，第一个是根本性理由，第二个是补充性理由，第三个是参考性理由，最后一个是特别理由。理论上虽然如此，现实中“刑民交叉”案件还是很多，在诉讼过程中难免涉及不同司法部门之间需沟通情况。需要注意的是，人民法院和公安机关之间就相关案情的移送、通报亦应在相关法律、法规和司法解释之下展开，要有相关法律依据。
四
有关省市做法及学界观点
（一）有关省市做法
同时，结合2019年10月24日，江苏省高级人民法院、江苏省司法厅、江苏省律师协会联合印发《关于在民事诉讼中使用调查令的规定（试行）》（苏高法【2019】293号），明确了调查令申请、审批、使用、效力、管理等。根据该规定，民事诉讼案件当事人因客观原因不能自行收集证据，由其代理律师申请，人民法院经审核认为确有必要，可以签发调查令，交律师据以向有关单位、组织或者个人调查收集相关证据。该规定明确，对于涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的，人民法院不予签发调查令；调查令指定的调查内容涉及个人重要信息的，被调查人应当将相关证据密封后提供，律师不得私自拆封。
2017年7月11日，四川省高级人民法院签发的《关于民事审判、执行阶段适用调查令的办法(试行)》中，对《调查令》的调查范围也有相对明确的界定：对当事人申请《调查令》的范围包括：当事人的诉讼主体资格证据，包括但不限于向公安部门调取当事人（自然人）户籍登记信息。但对于涉及国家机密的、涉及商业秘密或者个人隐私的、与本案无关的，或者其他不宜持令调查的，人民法院不予签发调查令。因此，涉及上述情形的证据，当事人可提交线索，申请人民法院依法调查收集。
即律师持《调查令》只能调取当事人户籍信息这些基本的信息内容，而没有权力调查、复印公安机关案卷。如果可能涉及国家机密、商业秘密、个人隐私等内容和不宜持令调查的，需要申请由人民法院的法官调查收集，而律师是无权的。
通过上述两省关于《调查令》文件可以看出，基本原则是：证据可能涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密或者其它原因不能公开的，作为诉讼代理人的律师不得向人民法院申请签发《调查令》，但可以申请法官亲自调查。同时，涉及、个人隐私、商业秘密、与案件事实没有关联、签发《调查令》可能损害对方当事人利益的等情况，法官不得签发调查令。对于证据与案件事实存在关联，但又不符合签发《调查令》情形的，人民法院应当指派法官亲自调查。
（二）部分学界观点
民事诉讼调查令制度逐渐推开。刑事诉讼中能否也进行这种调查令制度的尝试呢？在中国，同样的制度改革，往往是民事诉讼先行一步，但刑事诉讼中推行举步维艰。
不反对律师享有《调查令》中所确定的权限，但律师这个职业和其它在诉讼活动中的司法机关不同，他们所代表的是当事人的利益，处在诉讼矛盾和利益的结合体中，目前缺少律师《调查令》的适用条件、范围、程序等，对于律师滥用《调查令》也缺乏有效规制。在这些问题没有解决之前，但不建议冒然行使律师《调查权》。
对于山东省招远市人民法院本身签发《调查令》到公安机关复制案卷的行为是知法犯法，是一种司法滥权行为，荣成市公安局拒绝依法有据。招远市人民法院践踏“法无授权不可为”的法治基本原则，滥权签发《调查令》，且在被荣成市公安局依法拒绝之后就下达10万元罚款，简直是法治的笑话。甚至最高人民法院尚未以司法解释的形式来创设新的诉讼制度，而招远市人民法院却用一纸违法的《调查令》创设完成了。律师在没有法定查询权限、法院不享有法定授权律师享有司法权的情况下，公安对律师的拒绝反而是依法办事的举动，体现的正是宪法精神。
发布于：山西