第五十二条

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。只要代持股东和激励对象之间的协议不存在违反上述规定的事实，股权激励中的代持协议是有效的并受法律保护的。

2、代持风险

不管基于什么目的，代持股份必然要在委托人和受托人之间形成一份股份代持的协议书。如果代持股协议书本身并没有违反国家法律规定的内容，主要是没有以合法形式掩盖非法的目的，没有恶意串通损害他人利益等情形的，一般代持协议会是合法的。但是，这种合法也仅限于在签订合同的双方之间，对第三人是没有约束力的。这样对委托人和受委托人就会产生如下的风险：

1）、登记在工商管理部门的股东是接受委托的代持股人，他并不是真正的出资人。但是，股东资格的确认依据是股权证和工商登记，如果此时上述文件记载的都是代持股人。当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关是可以依法查封上述股权，并将上述股权用于偿还代持股人的债务的。此时，真正的出资人只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。

2）、当代持股人出现特别的意外情况离世，代持股人名下的上述股权，就会成为继承人争夺继承财产的标的。委托人不得不卷入这场遗产继承的纠纷案件中来，付出很大的艰辛才能完好地拿回自己的财产权。

3）、有的真实出资人并不参加公司的经营和管理，在这种情况下，出资人的股东权利包括经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等等一系列的权利实际上都是由代持股人行使。显然，道德风险巨大。代持股人的转让股份的行为、质押股份的行为，真实出资人都很难控制。因此，即便公司发展前景很好，利益非常巨大，对自己不能实际控制的出资权利，还是不要参与。

4）、对那些故意规避国家法律而产生的代持股行为，一旦有人以此为依据请求确认违法和无效，将会对公司经营产生巨大的风险。

所以，准备或已经采取代持股方式运行的出资人，一定要做好法律风险的评估工作，根据所出资公司的实际经营行业、法律规定、人员组成等相关情况，了解可能出现问题的环节，及早做好准备，做到有备无患。

三、代持协议的一般内容

针对特定代持关系，应签署代持协议，并尽可能将相关责权利约定清楚

1、代持标的说明

即对代持的标的，作出完整说明，尽可能披露出标的权益的所有信息

2、资金的交付责任和说明

即对权益的获得的对价以及如何支付对价进行说明，明确被代持人应如何通过代持人支付多少对价

3、权益行使时责、权、利

即约定行使代持权益时代持人所应履行的义务，并约定履行义务过程的程序，费用确定及支付办法。代为权益行使有时不只是签署个法律文件，有时需要花时间、花精力、还得花费用。比如代为出席约定的工商变更（需要代持人本人亲自到场的情形）、异地参加股东会、董事会、监事会会议等。

4、约定收回机制

即约定权益由被代持人收回的处理办法、流程，相关费用的支付办法和责任等事项，方便当情势发生变化时，被代持人收回权益时顺利完成必要的手续，且保障手续合规合法。

5、约定违约责任

特别是要在基于上述风险分析的基础上，将风险因素予以明示，并显示在违约责任里。

如担心代持人私自转移权益，需特别约定并有意加大此等违约责任，加大其违约成本。

6、夫妻共同签字

为了规避被被主、客观两方面原因认定为代持人的夫妻共同财产，通常也需要代持人配偶作为承诺和声明，确认该等权益为代持权益，无论何种情形不能被认定为共同财产。

7、公证条款

如果代持权益足够重要，或者只要代持人不反对，尽可能将代持协议做公证。 返回搜狐，查看更多