虚开增值税专用发票是怎么谋利的？

解读案例：赵某某等虚开增值税专用发票案 入库编号2023-05-1-146-001

税务律师归纳：

本案案情归纳图示：

本案案情中的虚开属于典型的虚开，泰某公司和被代销公司并没有真实业务，只是和旺某五金有真实业务。但由于旺某五金没有开具专票的资格，故泰某公司和旺某五金合意，由泰某公司支付董某开票费的方式来获得专票，抵扣税款。这属于典型的虚开。

在法庭中泰某公司抗辩，这个开票费是给旺某五金的，是自己真实支出的税款，应该从虚开专票的犯罪数额中扣除。但根据法庭查明的事实，认为这个所谓的税款就是开票费，董某不会交给国家，因此法庭不予理会该抗辩。

虚开的意思就是没有实际业务支撑。所以也就没有正规渠道，不存在比正规渠道贵的说法。

要理解牟利要从税收角度看。

简单点说：

不虚开：进项成本为0，经营费用为100万，销售额为1000万，这样算下来利润是900万。需要缴的税是：1000万对应的增值税，900万对应的所得税

虚开500万：进项成本为500万，经营费用为100万，销售额为1000万，这样算下来利润是400万。需要缴的税是：500万对应的增值税，400万对应的所得税。

所以买虚开发票，在增值税方面是没有便宜的，占的是所得税的便宜

2024年4月9日，上海警方发布了协同税务稽查部门开展的“疾风1号”行动，抓获犯罪嫌疑人40余名，涉案金额7.6亿。全市公安机关已先后侦破利用税收优惠政策实施虚开犯罪案件70余起，抓获犯罪嫌疑人180余人，涉案金额10亿余元。

涉案的情形包含：

1、利用求职人身份信息进行虚开犯罪

这些公司大量采集应聘者信息，成立空壳公司，在短期内开具大额发票后注销关停。警方一举抓获犯罪团伙9人，空壳公司60家，捣毁窝点30处，涉案金额2亿元。

2、提供所谓“合理避税”方法？实为虚开犯罪！

一些不法分子利用自媒体平台发布所谓“税务咨询”“税务筹划”的服务广告，并宣称可提供合规合法的发票来帮助企业少缴纳企业所得税，实则大行虚开之实。

3、农产品等特定行业免征增值税，犯罪团伙上演“零成本”虚开

今天笔者主要聊聊在目前市场提供“灵活用工服务”及各类“合理避税”服务或者“成本票”服务的相关风险和后果。

在朋友圈里不乏出现这样的广告：

2024年“以数治税”已成为获取案源的重要手段之一，税务部门也明确表示：会继续发挥税务、公安、检察、法院、海关、人民银行、外汇管理八部门联合打击，聚焦重点领域，重点行业，对虚开发票、偷逃税款等违法犯罪行为，重拳出击，严惩不贷。

在进行所谓“灵活用工”及“税收筹划”的业务时，主要的判定点在于:平台对外开具增值税专用发票是否属于虚开，如何认定虚开？

按照《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）的规定，符合以下情形，不属于对外虚开增值税专用发票。

（1）纳税人向受票方销售了货物，提供了增值税应税劳务、应税服务。

（2）纳税人向受票方收取了所销售货物、提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据。

（3）纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

实务中， 常见不符合该情况容易被认定虚开的情形包括：

（1）资金回流：比如公对公打款后，资金回流至受票方对公账户或指定账户、受票单位法定代表人、高管或受票单位其他指定的个人账户。

其中是否处于受票方回流收款，判定的依据一般有：是否与受票方是关联公司、是否与受票方签订劳动合同，是否为受票方的法定代表人、股东、监事等。

目前而言国内很多“灵活用工”平台在条款声明上进行内容，仅仅需要个人在《承揽协议》中声明非董事、股东、监事、高管。但实际发放环节往往风控散漫，导致后期“东窗事发”时被推送相关风险，进而引起虚开发票的嫌疑。

（2）合同主体与发票主体不一致：A公司提供服务，但是开具的B公司发票或A公司开票给B公司，实际上由B公司的关联公司或指定的C公司打款。这种情况常见于“灵活用工”平台与一些大客户进行条款谈判，某些客户的经营主体比较多，全部签约在商务环节推进有难度，于是有部分公司为了“图方便”，仅仅与客户的母公司签合同，其子公司或分工司、关联公司打款没有合同依据，也容易引起“虚开”风险。

（3）自然人发票代开不合规：实务中，很多平台的列账方式是通过自然人代开或税务局盖章的发放明细列账，但往往自然人代开选择“税目”的时候，与个人的经营实际不符，变更名义代开容易被认定为虚开，是否由支付方履行纳税义务或代扣代缴义务也需要相关的资质文件作为支撑。

（4）平台企业“所得税”综合税负率过低：在实务中，“灵活用工”企业往往流水巨大，动辄几十个亿的流水，但是由于部分企业在与甲方缔约条款时，服务费的收取甚至比行业税率还要低，主要依靠地方的财政奖励产生业务利润，该模式及其容易引起税务合理性的质疑。且部分利润在报表中实现后，很多企业还要采用费用列支的形式把利润转化为费用，通过各类行为藏匿收入，伪造账册，会被列支为偷税，进而引起全面彻查业务的风险。

（5）以个税“筹划为名”滥用政策：实务中，由于个人的“经营所得”与“综合劳动性所得”收入差异过大，极端情况下10万以内的“综合劳动性所得”税率为45%；个人“经营所得”实际税额为0，在这巨大差异的诱惑下，部分企业将高收入人群的工资进行拆分，就是所谓常见的“税务筹划”。一旦被税务部门认定为虚开，绝对不是补缴或者罚款的问题了，情节严重的会被直接列为主观恶意侵害税收征管秩序，导致刑事处罚。

（6）骗取税收奖励：实务中部分企业在合作过程中，与客户签订费率极低的服务费，在A地开票纳税获得奖励，B地高额抵扣，比方说行业合同的含税服务费甚至卷到了4%以下，相当于客户花4%的成本买到了一张6%的专票，这类行为有侵蚀地方税基的嫌疑，目前很多公司的涉案人员因骗取税收优惠被立案起诉，2024年，税务等七部门对骗取税款依旧是0容忍的态度。

（7）筹划社保缴纳：多地相继执行“社保税征”，在各个部门的大数据交换背景下，企业的一举一动都被纳入的监管系统，很多企业的雇员长期申报“5000”左右或以下，或多处灵活用工企业里面只有“经营所得”申报，没有其他的“劳动报酬申报”，这种企业经营模式在税务视角而言是无法理解的，一家正规经营的公司，应该有管理团队，有收入的层次，类似架构不合理，社会保险缴纳不规范也容易引起虚开风险。

（8）参与其他类型犯罪：如传销、洗钱、非法外汇等，有时候平台业务本身风控不严，再加上对客户资质不控制，因客户被卷入传销、洗钱、非法外汇等刑事案件中影响“灵活用工”企业，也是需要防范的常见风险。

综上，2024年，“灵活用工”平台想做到防控合规，需要做到以下几点：

1、彻底自查经营模式在涉税方面的合理性

如是否过度依赖财政奖励，是否有真实交付应税劳务或服务，是否存在行业和品名的异常变更。

2、完善上下游业务流和合同合规

如外包的业务是否属于平台经营范围，是否由于客户行业众多而没有及时进行分类，下游采购是否合规报税等。

3、强化业务的真实性，积极避免敏感操作

如发放的相关依据，提供了哪些应税劳务或服务，该劳务或服务是否属于“经营所得”等。

4、针对销售、采购距离地出具合理性解释

如公司设立在A地，但是客户都在B地，被税控系统监核远距离销售数据预警。

5、发票的含税价金额为整数是否合理

如项目每个月的发票都是稳定、整数有规律，可能引起税务相关风险线索推送。

【白话劳动法】也特此推出“灵活用工平台”全面合规咨询服务，各个企业在自查环节需要整改的，可以联系咨询顾问，帮助业务模式进行一次体检，以免引起更大的麻烦。详情可进入微信公众号：白话劳动法 进行咨询。

人民法院案例库公示的一则案例显示，为应对某煤炭贸易公司的上级单位年度审计，王某某经人介绍联系山东某冶金科技公司，在没有真实煤炭货物交易的情况下，安排济南某能源公司、某煤炭贸易公司、山东某冶金科技公司用1500万元资金在账户循环周转，最终形成济南某能源公司向山东某冶金科技公司支付购煤款1.088832亿元，山东某冶金科技公司向某煤炭贸易公司支付购煤款1.088832亿元，某煤炭贸易公司向济南某能源公司支付购煤款1.0871307亿元的银行流水。三家公司循环开具增值税专用发票，并已全部予以认证抵扣。一审、二审法院均认定王某某构成虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年。再审法院审理认为，在无真实货物购销交易的情况下，循环开具增值税专用发票并均已进行进项税额抵扣，按规定向主管税务机关进行了纳税申报，整个流程环开环抵、闭环抵扣，未造成国家税款的流失。行为人不以骗取国家税款为目的，没有套取国家税款的行为和主观故意，不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，不宜以虚开增值税专用发票罪定罪量刑。再审法院最终改判王某某无罪。

近日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条关于虚开增值税专用发票罪罪状的规定中，也提出了“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任”。从罪责刑相一致原则看，虚开增值税专用发票罪打击的是以骗抵国家税款为目的并造成税款损失的行为。而在复杂的经济交易下，如上述案例的虚开行为目的并不是骗取国家税款，且也未给国家税款造成损失，这与为骗取抵扣增值税税款的虚开行为在社会危害性上有显著不同，若以虚开增值税专用发票罪论处，则超出了虚开增值税专用发票罪所要打击惩处的范围。

王某某虚开增值税专用发票案

——主观上不具有非法占有目的，客观上未造成国家税款损失，不宜以虚开增值税专用发票罪定罪处罚

基本案情：

某煤炭贸易有限公司、济南某能源有限公司、山东某冶金科技公司均系有限责任公司，被告人王某某系某煤炭贸易公司法定代表人、总经理，负责该公司全面工作，李某坤系济南某能源公司实际负责人。2010年12月，王某某、李某坤分别代表某煤炭贸易公司、济南某能源公司签署煤炭供销合作协议，内容为：自2010年12月5日至2012年12月4日，济南某能源公司向某煤炭贸易公司每月供应煤炭25万吨，某煤炭贸易公司每月以预付款方式确保资金供应，山东某科技发展有限公司为该资金安全提供担保。王某某为控制济南某能源公司，经与李某坤商议，安排其先前生意伙伴王某伟、宣某平等共同持有该公司90%的股权，并指定王某伟任公司总经理，具体负责公司的煤炭经营业务，后因经营管理等原因，至2011年底，某煤炭贸易公司支付济南某能源公司2.5亿余元购买煤炭预付款后，济南某能源公司未按约定履行供货合同。为应付上级单位对某煤炭贸易公司的年度审计，王某某经人介绍联系山东某冶金科技公司，要求该公司协助某煤炭贸易公司、济南某能源公司虚增交易流水量。2012年12月21日至12月25日，在没有真实贸易的情况下，王某某安排某煤炭贸易公司、济南某能源公司与山东某冶金科技公司签订煤炭购销合同，并在三公司之间进行银行转款，形成1.0888亿元的银行流水账，并要求济南某能源公司为某煤炭贸易公司、某煤炭贸易公司为山东某冶金科技公司、山东某冶金科技公司为济南某能源公司虚开增值税专用发票，其中，山东某冶金科技公司为济南某能源公司虚开增值税专用发票11份，税款1582.063586万元，并在税务机关全部予以抵扣。

山东省济南市中级人民法院于2015年12月4日作出（2015）济刑二初字第23号刑事判决，被告人王某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年。一审判决后，被告人王某某以其无罪为由提出上诉。山东省高级人民法院于2016年6月2日作出（2016）鲁刑终84号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

原裁判发生法律效力后，王某某之子王某奇向山东省高级人民法院提出申诉，该院于2017年12月12日作出（2017）鲁刑申240号驳回申诉通知。

王某奇不服，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2021年6月22日作出（2020）最高法刑申237号再审决定，指令河北省高级人民法院对本案进行再审。

河北省高级人民法院经再审查明，原审被告人王某某系某煤炭贸易公司法定代表人、总经理及济南某能源公司实际控制人。为应对某煤炭贸易公司的上级单位年度审计，王某某经人介绍联系山东某冶金科技公司，在没有真实煤炭货物交易的情况下，安排济南某能源公司、某煤炭贸易公司、山东某冶金科技公司于2012年12月19日、20日用1500万元资金在账户循环周转，最终形成济南某能源公司向山东某冶金科技公司支付购煤款1.088832亿元，山东某冶金科技公司向某煤炭贸易公司支付购煤款1.088832亿元，某煤炭贸易公司向济南某能源公司支付购煤款1.0871307亿元的银行流水。三家公司循环开具增值税专用发票，济南某能源公司于12月21日、24日给某煤炭贸易公司开具增值税专用发票93份，价税合计1.0871307亿元，税额1579.591601万元；某煤炭贸易公司于12月21日、24日给山东某冶金科技公司开具增值税专用发票95份，价税合计1.088832亿元，税额1582.063586万元；山东某冶金科技公司于12月21日、25日给济南某能源公司开具增值税专用发票11份，价税合计1.088832亿元，税额1582.063586万元。上述三家公司税款全部予以认证抵扣。

河北省高级人民法院于2023年9月8日作出（2021）冀刑再7号刑事判决，撤销山东省高级人民法院（2016）鲁刑终84号刑事裁定和山东省济南市中级人民法院（2015）济刑二初字第23号刑事判决；原审被告人王某某无罪。

裁判理由：

法院生效裁判认为，增值税发票具有凭票抵扣税款的功能，发票上记载的进项税额可以在销项税额中进行抵扣。虚开增值税专用发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，本罪在实践中是最为常见和多发的危害税收征管制度的犯罪之一。近年来，虚开增值税专用发票的行为屡禁不止，犯罪案件数量持续增多。但是，随着经济交易的复杂化、经济行为目的的多样化，有相当部分虚开行为的目的已不是骗取国家税款，且有些虚开行为并未给国家税款造成损失，这与为骗取抵扣增值税税款的虚开行为在社会危害性上有显著不同，超出了虚开增值税专用发票罪的立法目的，如开票公司之间的销项税与进项税持平，不存在导致国家税款损失的情况，也就不会因此侵犯刑法所保护的相应社会关系，该行为不具有社会危害性，则不应以刑事手段进行规制。因此，根据最高法院的答复、座谈会纪要、指导案例、复函等精神看，行为人主观上不以骗取税款为目的，客观上亦未实际造成国家税款损失的行为，不以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，这也更符合罪责刑相一致原则。

本案中，多位证人证言、被告人供述及相关书证均能证实被告人王某某虽然在无真实交易的情况下，安排策划济南某能源公司、某煤炭贸易公司、山东某冶金科技公司三方进行银行资金流转，循环开具增值税专用发票，但其作为某煤炭贸易公司的法定代表人、总经理，系为了将旧账转为新账、应对上级集团单位的年度审计，主观上不具有骗取国家税款的目的；客观上，鉴于三家公司并无真实货物购销交易，虽均已对销项税额和进项税额进行抵扣，但三家公司交易具有完整的资金流向，按规定向主管税务机关进行了增值税进、销项申报，整个流程是环开环抵，从抵扣链条看，是一种闭环抵扣，因而并未造成国家税款的流失。故王某某的行为不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，不宜以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。

裁判要旨：

在无真实货物购销交易的情况下，循环开具增值税专用发票并均已进行进项税额抵扣，按规定向主管税务机关进行了纳税申报，整个流程环开环抵、闭环抵扣，未造成国家税款的流失。行为人不以骗取国家税款为目的，没有套取国家税款的行为和主观故意，不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，不宜以虚开增值税专用发票罪定罪量刑。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第205条第1款

一审：山东省济南市中级人民法院（2015）济刑二初字第23号刑事判决（2015年12月4日）

二审：山东省高级人民法院（2016）鲁刑终84号刑事裁定（2016年6月2日）再审：河北省高级人民法院（2021）冀刑再7号刑事判决（2023年9月8日）

信息来源：人民法院案例库

来源：正瑞

注册空壳公司、签订虚假合同、虚设交易环节，空买、空卖、打款闭环回流，一伙涉税“蛀虫”，终被揪出落网。近日，重庆警方经缜密侦查、雷霆出击，全链条打掉一个虚开增值税专用发票、骗取出口退税的跨省经济犯罪团伙，抓获犯罪嫌疑人5名，涉案金额达30亿元。

▲循线深挖揪出犯罪团伙

去年10月，重庆市公安局北碚区分局经侦支队在工作中获悉，辖区某纺织企业在没有实际货物往来的情况下虚开增值税专用发票，遂对该企业立案侦查。

经初步核查，民警发现该案存在涉案分布广、时间跨度长、涉案资金大，且嫌疑人作案手段隐蔽等问题，案件侦办困难重重。在重庆市公安局经侦总队统筹指导下，北碚区公安分局立即成立专案组，抽调精干警力全力开展调查取证和分析研判工作。

经过一系列调查走访，民警初步判断，该纺织公司系实际控制人冯某借用他人身份注册，公司并没有经营迹象，是专门为掩饰虚开、制造进销项虚假资金流的空壳公司。

为查清整个犯罪脉络，民警通过前期分析研判，梳理虚开发票上下游环节，并辗转河北、江苏、福建等多个省市，从涉案嫌疑人、涉案企业银行交易明细及相关税务发票等上百万条信息中抽丝剥茧，分析资金流向，还原涉案资金脉络，逐步形成了完整的犯罪证据链。

经专案组民警反复摸排、深入研判、循线追踪，逐步摸清了该犯罪团伙的组织架构、运作模式，掌握了信息、货物、资金等方面的关键证据。最终，锁定了冯某、施某和林某等5名嫌疑人，并成功将其抓获。

▲涉案金额达30亿元

经查明，2021年10月以来，冯某、林某通过制作虚假购销合同、出库单、入库单及购买配套运输发票等方式制造真实交易的假象，让上游纺织企业在无真实货物交易的情况下，为下游企业虚开增值税专用发票，冯某从中收取票面金额4.6%—5.7%的开票费。之后，冯某与施某商定，通过由施某控制的3家空壳企业向下游企业虚开增值税专用发票，施某从冯某处收取票面金额4%—5%的开票费。据统计，冯某、施某、林某实际控制的空壳公司为江苏、福建、广东、河北等省市的企业虚开增值税专用发票高达30亿元，在为其带来数千万非法利益的同时，给国家造成了大量税款流失。

“不同于以往虚开发票犯罪团伙注册空壳公司、虚开后走逃等简易手法作案。”据专案民警万康介绍，该犯罪团伙更加狡猾、分工更加精细、作案手法更加隐蔽，往往通过缴纳少量税款，将资金通过大量个人账户流转或经过非法手段“洗白”等方式，来掩盖其虚开发票的违法犯罪行为，其操作手法让人眼花缭乱。

在大量证据面前，犯罪嫌疑人对虚开增值税专用发票的犯罪行为供认不讳。2024年初，犯罪嫌疑人冯某、施某、林某等人被依法逮捕，案件还在进一步侦办中。

▲接受虚开也是违法犯罪行为

警方提醒：虚开、介绍虚开增值税专用发票，接受虚开的增值税专用发票，都是违法犯罪行为，都将受到法律惩罚。重庆警方将持续严厉打击经济领域犯罪，进一步助力优化营商环境，切实为重庆经济高质量发展保驾护航。同时，警方也提醒广大经营者：遵纪守法，诚信经营，切莫触碰法律红线，共同维护良好的市场经济秩序。

增值税是以商品（含应税劳务）在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税。

增值税专用发票是由国家税务总局监制设计印制的，只限于增值税纳税人领购使用的，既作为纳税人反映经济活动中的重要会计凭证又是兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。专用发票的作用是抵扣进行税，同时作为进货成本的依据。专用发票主要影响增值税和企业所得税两个税种。

虚开增值税专用发票是指企业对不真实的经济业务开具发票。即只要不是真实的开票行为就是虚开发票。

我国在增值税上实行的是以票管理税制度。以票管税是指利用发票的特殊功能,通过加强发票管理，强化财务监督，对纳税人的纳税行为实施约束、监督和控制，以达到堵塞税收漏洞、增加税收收入、提高税收征管质量的目的。上游企业开出的销项发票就是下游企业的进项发票。

增值税管理模式（为便于讲述，假设有以下几家生产企业，且假设为一般纳税人）：假设A企业销售原料给B企业，A开具增值税专用发票给B，B凭取得的专用发票抵扣进项税，并作为进货成本.B将原料制成新产品后，再加价销售给C，C同样取得加价后的专用发票作进项税抵扣，并作为成本入账，C再生产成新产品加价卖给A作为原材料，如此循环下去，增值税就形成了环环抵扣的闭环。按理，在此闭环下，纳税人无法虚开增值税专用发票。但是由于一些特殊的情形，就可能导致企业虎开增值税专用发票，主要有以下几种情形：

1、B企业除销售给C企业外，还销售商品给其他个人。在销售给个人时，无须开具专用发票，从而留下大量的开票额的机会。而C企业正好需要这些专用发票抵扣，于是B企业便多开了发票给C企业，C企业取得多余的专用发票既可抵扣进项税，还可抵扣成本，从而少缴增值税和企业所得税。

2、假设B企业是小规模纳税人，B企业除销售给C企业外，还销售商品给其他个人。销售给其他个的的商品也无须开专用发票，也留下大量的开票额的机会，而C企业正好需要这些专用发票抵扣。但B企业是小规模纳税人，只能开具3%征收率的专用发票，不划算。于是B向A索取发票时，要求直接开成C公司的名字，然后转交发票给C抵扣。

举例：B公司销售商品100万元给C公司作为原料，进项税额13万元，C生产成新产品后以180万元售，销项税额23.4万元（假设不考虑其他因素）。则当期应纳增值税23.4-13=10.4万元，应纳企业所得税（180-100）*25%=20万元。假设C公司再从B公司虚开20万发票进来，进项税为2.6万元。则当期应纳增值税23.4-13-2.6=7.8万元，应纳企业所得税（180-100-20）*25%=15万元。C企业共主计少缴税款10.4+20-7.8-15=7.6万元。B企业虽然多开了发票，但未超出当期销售额总额，不会多纳税。

3、虚假注册公司开票。少数不法份子虚假注册公司，领取专用发票，并向需要发票的企业虚开专用发票，待某月开票量增大后，突然跑路，使税务机关无法收到该月的增值税和企业所得税。

以上就是虚开增值税发票的主要模式，它除了减少增值税，还会减少企业所得税，导致少数企业愿意高额购买增值税专用发票的原因。

其实，虚开发票不可取，是经不起税务机关的审查的，再严密做假也会留下蛛丝马迹。例如原料数量、运量和运费、耗电量、计件工资、成品入库量等记录上都难以匹配，迟旱会被发现。到那时不但要面临高额的滞补罚，还会涉及犯罪。

朱奕骥投机倒把案

一、基本案情

被告人：朱奕骥，男，45 岁，原系江西省新余市经济技术发 展总公司南方公司承包经理。因涉嫌投机倒把罪，于 1995 年 3月 13 日被逮捕。

1996 年 9 月 20 日，江西省新余市人民检察院以被告人朱奕 骥犯投机倒把罪，向新余市中级人民法院提起公诉。

江西省新余市中级人民法院经公开审理查明：

1994 年 4 月 15 日，被告人朱奕骥被其主管部门任命为江西省新余市经济技术发展总公司南方公司经理。同年 5 月 2 日，被 告人朱奕骥与总公司签订了承包经营南方公司的协议书，并取得 该公司原购买的江西省增值税专用发票 3 本。同年 7 月份的一天， 被告人朱奕骥从宜春市华侨商场经理刘小虎(另案处理)处得知刘 在广东省潮阳市峡山镇做增值税专用发票生意。经了解有关情况 后，被告人朱奕骥表示也要做该项生意，并向刘小虎询问了所需 的有关手续。

同年 7 月 13 日，被告人朱奕骥携带江西省增值税专用发票一 本及本公司的营业登记证副本、税务登记证副本、财务章等前往广 东省朝阳市峡山镇。经刘小虎介绍，认识了峡山镇个体户胡应宣(另案处理)、庄坚鹏、胡继雄(均在逃)，双方商定由被告人朱奕 骥提供增值税专用发票，胡应宣等人进行虚开，非法牟利，并约 定了分利办法。尔后，被告人朱奕骥将一本江西省增值税专用发 票及相关凭证交给胡应宣等人。7 月 18 日、8 月 2 日，被告人朱 奕骥又先后将从新余市税务局二分局购得的四本江西省增值税专 用发票交给了庄坚鹏。被告人朱奕骥共提供给胡应宣和庄坚鹏江 西省增值税专用发票 5 本。

胡应宣等人在无任何经济往来、无货物交易的情况下，使用 被告人朱奕骥提供的增值税专用发票，为他人虚开增值税专用发 票 137 份，价税合计 51896 万余元，其中税额 7694 万余元。受票单位实际抵扣增值税专用发票 18 份，抵扣税额 992 万余元。被告 人朱奕骥从中非法获利 17．7 万元。为了做帐掩盖上述事实，胡 应宣等人提供给被告人朱奕骥进项增值税专用发票 60 份，虚开价税合计 52839 万余元，其中税额 9677 万余元。 江西省新余市中级人民法院认为，被告人朱奕骥提供增值税专用发票给他人进行倒卖，从中牟利，其行为已构成投机倒把罪， 且犯罪数额特别巨大，情节特别严重，应予严惩。

江西省新余市中级人民法院根据 1979 年《中华人民共和国刑 法》第一百一十八条、第五十三条第一款和全国人大常委会《关 于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》第一条第一项的规定，于 1996 年 8 月 1 日判决如下：

被告人朱奕骥犯投机倒把罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，朱奕骥不服，以是受人引诱而犯罪，原判处刑过重为理由，向江西省高级人民法院提出上诉。江西省高级人民法院经二审审理查明：上诉人朱奕骥向胡应宣等人提供江西省增值税专用发票，胡应宣等人虚开 137 份，价税金额合计 51896 万余元，其中税额 7694万余元。受票单位实际抵扣增值税专用发票 12 份，抵扣税额 633 万余元，朱奕骥从中非法获利 16．7 万元。胡应宣等人为 朱奕骥提供进项虚开的增值税专用发票 60 份，虚开价税金额合计54843 万余元，其中税额 9677 万余元。 江西省高级人民法院认为，上诉人朱奕骥将自己单位从税务部门购得的增值税专用发票给他人进行虚开，抵扣税款，骗取国 家税款数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大 损失。原审法院认定投机倒把罪，适用法律不当，应定虚开增值 税专用发票罪。朱奕骥虽能坦白交代罪行，犯罪情节特别严重， 不予从轻。经查朱奕骥关于受人引诱的理由与事实不符，不予采纳。

江西省高级人民法院根据全国人大常委会《关于惩治虚开、 伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条第二款、第 四款，《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款和《中华人民共 和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、第一百九十九条的 规定，于 1997 年 7 月 28 日判决如下：

1．撤销江西省新余市中级人民法院一审判决；

2．上诉人朱奕骥犯虚开增值税专用发票罪，判处死刑，剥夺 政治权利终身。

江西省高级人民法院依法将此案报送最高人民法院复核。最高人民法院经复核查明：被告人朱奕骥伙同他人虚开增值税专用发票共计 137 份，虚开税额共计 17372 万余元，其中已抵扣虚开的增值税专用发票 11 份， 抵扣税额 558 万余元。朱奕骥非法牟利 16．7 万元，案发后，税务 机关已追回非法抵扣的税款 7 万余元，尚有 551 万余元未追回。

最高人民法院认为，被告人朱奕骥系单位的承包经理，其伙同他人虚开增值税专用发票的行为发生于 1995 年 10 月 30 日全国人 大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的 决定》实施以前，根据 1979 年刑法，已构成投机倒把罪，属单位 犯罪。朱奕骥系单位直接负责的主管人员和直接责任人员，应依法承担刑事责任，犯罪情节特别严重，应予严惩。被告人朱奕骥 在本院复核期间有检举他人犯罪的立功表现，但根据其犯罪情节， 不予从轻处罚。一、二审判决认定被告人朱奕骥虚开的 0458680 号发票已被抵扣的事实证据不足，不予认定。

本案在最高人民法院复核期间，修订后的《中华人民共和国 刑法》已实施。最高人民法院依据该法第十二条第一款和 1979 年《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第六十条的规定， 于 1999 年 2 月 25 日判决如下：

1．撤销一审以投机倒把罪判处被告人朱奕骥死刑，剥夺政治 权利终身和二审以虚开增值税专用发票罪判处被告人朱奕骥死 刑，剥夺政治权利终身的刑事判决；

2．被告人朱奕骥犯投机倒把罪，判处有期徒刑十年，并处没 收全部财产；

3．违法所得的 16．7 万元予以追缴。

二、主要问题

1．被告人朱奕骥虚开增值税专用发票的行为是否属于单位犯罪?2．对被告人朱奕骥的犯罪行为如何确定罪名?

三、裁判理由

(一)被告人朱奕骥的行为属单位犯罪

1979 年刑法没有规定单位犯罪，1997 年刑法增加了单位犯罪 的规定。刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、 团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑 事责任。”

对上述规定中的“公司、企业”，刑法理论和司法实践中认 为应当包括全民、集体性质的公司、企业，对此没有异议。但对 能否包括非国有、集体性质的公司、企业，存在较大的意见分歧。 根据刑法的立法精神以及社会主义市场经济的客观要求，“公司、 企业”既指国有、集体性质的公司、企业，也包括非国有、集体 性质的公司、企业。

第一，依照《中华人民共和国公司法》的规定，在中国境内 设立为有限责任公司、股份有限公司的非国有、集体性质的企业， 如国内私营企业、外商独资企业，或者其他非国有、集体性质的 有限责任公司、股份有限公司，进行走私等活动，构成犯罪的， 应当按照刑法关于单位犯罪的规定追究刑事责任。但是，对于专 门为进行走私等犯罪活动而成立的公司，或者没有进行过正常、 合法经营活动的公司，进行走私等活动，构成犯罪的，应当按个 人走私犯罪处理。此外，单位进行走私等犯罪活动，但非法所得 归个人所有，或者以单位名义进行走私等犯罪活动，有关个人共 同分取非法所得的，也应当按个人犯罪处理。

第二，没有设立为有限责任公司的私营独资企业、合伙企业， 进行走私等活动，构成犯罪的，依法按个人犯罪追究刑事责任。 因为这样的企业进行犯罪活动的违法所得，实际只能归企业主个 人所有。

被告人朱奕骥原为经济技术发展总公司南方公司(全民所有) 的法定代表人。1995 年 5 月朱奕骥承包南方公司后，南方公司全 民所有的性质并未改变。朱奕骥以南方公司的名义向他人提供增 值税专用发票虚开牟利，并将非法所得大部分用于南方公司的经 营，其行为属单位犯罪。被告人朱奕骥系南方公司的承包人、经 理、法人代表，属单位直接负责的主管人员，应依法对其追究刑 事责任，对南方公司应判处罚金。

(二)对被告人朱奕骥应以投机倒把罪定罪

关于单位虚开增值税专用发票犯罪如何追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，有以下规定： 1．1979 年刑法未规定单位虚开增值税专用发票犯罪，最高人民法院、最高人民检察院 1994 年 6 月 3 日《关于办理伪造、倒卖、盗 窃发票刑事案件适用法律的规定》中亦未将单位虚开增值税专用发 票规定为单位犯罪，但该《规定》第二条、第五条规定：单位虚开 增值税专用发票的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以投机倒把罪追究刑事责任。根据“两高”1989 年 3 月 15 日《关于处理企业、事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的 规定》第一条第一款和第三条第一款的规定，单位犯投机倒把罪 的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照 1979 年刑法第一百一十八条定罪；数额巨大的，判处三年以上十年以 下有期徒刑，并处没收财产。

2．全国人大常委会 1995 年 10 月 30 日《关于惩治虚开、伪 造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《决定》) 第一条第一、二、四款和第十条的规定，单位犯虚开增值税专用 发票罪，骗取国家税款，数额特别巨大、情节特别严重、给国家 利益造成特别重大损失的，对单位直接负责的主管人员和其他直 接责任人员最高可以判处死刑，并处没收财产。

3．1997 年刑法第二百零五条第三款规定，单位犯虚开增值 税专用发票罪，除对单位判处罚金外，其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员，虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情 节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

被告人朱奕骥伙同他人虚开增值税专用发票的行为发生在 1994 年 8 月以前，一审判决根据当时的法律即 1979 年刑法和有 关司法解释以投机倒把罪追究朱奕骥的刑事责任是正确的。本案 在二审和复核期间，《决定》和修订后的刑法先后颁布实施，依据 该两部法律的规定，被告人朱奕骥为南方公司虚开增值税专用发 票非法牟利的行为，应认定为单位虚开增值税专用发票罪。

单位虚开增值税专用发票犯罪，追究其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员刑事责任的法定刑，根据有关司法解释规定， 以 1979 年刑法规定的法定刑最轻。因此，根据刑法第十二条第一款的规定，应适用 1979 年刑法第一百一十八条的规定，对朱奕骥 以投机倒把罪定罪处刑。

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本系列宗旨：

“中国的企业家不是在监狱里，就是在走向监狱的路上”虽不一定正确，但也没有一位企业家敢保证自己能经得起办案机关的审查，一旦入局，身陷囹圄，家企不保，从天堂到地狱，人身和财产安全已经是当前民营企业的第一诉求。 《极简公司法》微信公众号律师团队从“事前防范”的角度，尽可能简短、生动的普及民营企业常见刑事风险，帮助企业主提前了解、规避，并集结为《风险防范系列》作为企业的“对照排查清单”。

本期阅读提示

企业经营中虚开发票甚至虚开增值税专用发票的情形屡见不鲜，特别是民营企业，往往意识不足，为逃避税款缴纳义务或获取非法收入而触犯本罪，如员工大范围拿发票抵扣高额工资逃避个人所得税，找第三方公司开票“换现金”，从第三方走账等等各种形式。本期通过一起多人被判处无期徒刑的案例，提醒广大企业主高度关注税务刑事法律风险的防范。

罪名解析

一、本罪的主体：既包括自然人也包括单位，含开票者、买票者、介绍者。二、本罪的客观行为表现：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。三、罪与非罪的界定： 本罪的核心构成要件为“虚开”，但是经过多年的实践和调整，虚开并不必然构成犯罪，2004年最高人民法院在苏州市召开会议形成的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》对于“虚开增值税专用发票”认定达成共识：主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。其中明确为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪。 关于此项司法实践中错判最多的问题，请参阅《极简公司法》微信公众号文章《民营企业刑事·辩护案例系列之(3)——民营企业主被判无期徒刑，发回重审后检察机关撤诉，终获无罪》。

四、相关方是否成立共同犯罪：前述四种虚开行为不成立共同犯罪关系，不适用刑法总则有关共同犯罪的规定，应直接以刑法分则的规定定罪处罚。

看真实案例

(2018)京03刑初141号：北京市第三中级人民法院认为： （一）被告人马银、马常超、李美林行为的性质认定。在案证据能够证实，阚久胜以其实际控制的雷博公司、中盛天勤公司、方恒公司在没有真实业务的情况下，为马银、马常超、李美林经营、实际控制的单位开具增值税专用发票，后马银、马常超、李美林使用从阚久胜公司开具的增值税专用发票进行申报抵扣，其行为给国家造成税款损失；根据最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》的规定，马银、马常超、李美林利用虚开的增值税专用发票抵扣税款的行为，应当按照虚开增值税专用发票罪的规定定罪处罚。 另查，证人查某、郝某的证言能够证实，事发期间，被告人李美林经营中海佳豪公司、京创利源公司及万美泰公司，并不经营京亿丰公司，且被告人李美林供称其将京亿丰公司工商信息进行变更，祝某是京亿丰公司的实际经营人，故能够认定被告人李美林不是京亿丰公司的实际控制人；被告人李美林明知没有真实货物购销，仍通过张某5联系阚久胜为京亿丰公司开具增值税专用发票并负责开票过程中的资金回流，李美林的行为系介绍他人虚开增值税专用发票，故被告人李美林应当对京亿丰公司的全部虚开增值税专用发票的税额承担责任。 （二）被告人王连池行为性质的认定。 被告人阚久胜、张月瑛、石大伟及于海鹰的供述能够证实被告人王连池伙同王某3在没有货物购销的情况下，介绍阚久胜为李某、张某开具增值税专用发票，且从在案台式计算机中提取出关于王连池、王某3涉及开具增值税专用发票的数额、发票邮寄地址等电子数据与前述言词证据证实内容相互印证，故能够认定被告人王连池实施了介绍他人虚开增值税专用发票的行为。 被告人阚久胜、马银、马常超、李美林作为单位直接负责的主管人员，被告人于海鹰作为单位的直接责任人员，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪；被告人李美林、王连池、张月瑛、石大伟介绍他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪；依法均应予以惩处，并对被告人李美林所犯单位犯罪与个人犯罪予以数罪并罚。 最终法院判决如下：一、被告人阚久胜犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人马银犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人马常超犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。四、被告人李美林犯虚开增值税专用发票罪（单位），判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。五、被告人王连池犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币二十万元。六、被告人张月瑛犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币十五万元。七、被告人石大伟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币十万元。

八、被告人于海鹰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年。

法律规定

《刑法》第二百零五条 【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。 第二百零五条之一 【虚开发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

立案追诉标准

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第五十六条 〔虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案（刑法第二百零五条）〕虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在十万元以上或者造成国家税款损失数额在五万元以上的，应予立案追诉。第五十七条 〔虚开发票案 （刑法第二百零五条之一）〕虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）虚开发票金额累计在五十万元以上的；（二）虚开发票一百份以上且票面金额在三十万元以上的；（三）五年内因虚开发票受过刑事处罚或者二次以上行政处罚，又虚开发票，数额达到第一、二项标准百分之六十以上的。

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胡冬老师：虚开增值税专用发票是为数不多入刑的税务犯罪，本次分享的文章是刑辩律师姜彩熠所做的无罪辩护案例。

有真实交易，代开发票，不构成“虚开”犯罪

　　姜彩熠说，本案“虚开”的事实确实存在，“虚开”的金额也特别巨大，公诉机关《起诉书》认定为5.5亿多，涉税额8000多万元。为什么不构成虚开增值税专用发票犯罪呢?

“有虚开行为、虚开事实存在，不等于构成虚开犯罪”，姜彩熠说。本案的基本事实是，本溪公司将铁精粉出售给抚顺一家国有钢铁企业，但本溪公司没有给“抚钢”开具增值税专用发票。而是由丹东一家公司为“抚钢”开具了涉案的增值税专用发票。如果机械执法，从表象上看，丹东公司与抚顺钢铁公司确实没有任何交易，从税收征管的角度，确实是属于比较典型的虚开增值税专用发票。也就是本案控、辩双方对“虚开”的事实、“虚开”的金额是没有异议的，罪与非罪，也就是争议的焦点，是法律适用问题。

　　姜彩熠表示，本案罪与非罪之争，实质上就是法学界和司法实践中的“行为犯”与“目的犯”之争。自1995年全国人大对虚开罪名立法以来，理论界和实务界一直争论不休。对“行为犯”的问题，最高法院自2001年起，就通过《会议纪要》、《请示答复》，及领导讲话和《指导案例》，多次反复明确，虚开增值税专用发票不是“行为犯”，是“目的犯”，只有以偷骗税为目的，并造成国家增值税款损失才能定罪。但在司法实践中，用“行为犯”办案比较直观、简单，所以，很多法院都是习惯于用“行为犯”定罪量刑并作出判决。

　　去年，姜彩熠在辽宁某县法院，还经历了一起“虚开”案件，法院判决书中，直接明确写到“虚开”是“行为犯”，只要有“虚开”行为，就能定罪，有无国家税款损失，不影响定罪量刑。结果9位被告人(开票方和受票方)分别被判处3年—12年不等有期徒刑。上诉后，该案至今尚无结果。

“关于行为和目的之争，2021年最高检领导在‘六保六稳’电视电话会议上讲的很明确，构成虚开犯罪，必须3个要件同时具备，其中实质要件就是国家税款损失，最高检领导的讲话，应该是对20年来行为和目的之争画上了句号”，姜彩熠说。

　　姜彩熠介绍，他亲自办理的案件，有的按“目的犯”无罪了，有的按“行为犯”定罪了。姜彩熠举了两个例子，都发生在近两年内，一个是在四川泸州，一起6个多亿的虚开案件，两名被告人无罪了。一个是辽宁朝阳，为“平账”虚开运输发票，10多名被告人分别被判处3年至11年不等的有期徒刑，开票方和受票方的相关人员都判了。该案上诉后，虽经多次开庭审理，姜彩熠也在庭上据理力争，但最终还是维持了原判。

　　姜彩熠表示，该案原一审是本溪中院，因为区法院判不了无期。后来，拿掉虚开增值税专用发票后，将该案转到平山区检察院起诉，起诉的罪名是虚开抵扣税款发票罪和非法占用农用地罪。

　　姜彩熠特别感谢本溪中院公正处理本案。如果按照有些法院的做法，数额5、6个亿，肯定判无期徒刑了。

　　为“平账”虚开运输发票，不构成虚开抵扣税款发票罪

　　本案涉及到虚开运输发票2000多万元，公诉机关按虚开抵扣税款发票罪起诉到法院。姜彩熠认为，本案虚开属实，但目的是为了“平账”，且未造成国家税款损失，依法不构成刑法意义上的虚开发票犯罪。

　　本溪这家公司是矿山企业，生产经营期间，雇佣了大量农民的个体车辆，从事铁矿石运输。这些农民从事个体运输，没有开运输发票的资质，不可能也开具不了运输发票，但该公司每年有大量的运费支出，都是用“白条子”入账，显然不符合税务管理和会计制度相关规定。为了解决这个问题，该公司就找到了当地几家运输企业，给他们交纳税点后，签订了虚假的《运输合同》，然后到当地税务机关交纳税款后开具运输发票。从行为上看，肯定是“虚开”。

　　姜彩熠告诉笔者，这种“平账”虚开，最高法院曾有过指导案例，一审和二审判11年有期徒刑，再审改判无罪了。最高法院解读无罪的理由就是，为了“平账”虚开，没有实际造成国家税款损失，不能按犯罪处理。姜彩熠说，最高法院领导在全国刑事审判座谈会讲话中，明确指出，虚开犯罪是重罪，可以判处无期徒刑直至死刑(现在取消死刑了)。如此重罪，必须严重危害社会，如果税款没有损失，就意味着没有刑法上的危害性，怎么能处以重刑呢?所以，姜彩熠认为，就是根据罪责刑相适应的刑法总则，也能推导出只有造成国家税款损失，才能定罪，并且根据税款损失的数额确定重罪与轻罪。

　　本案中，阮某某公司实际支付的运费，远远大于虚开的运输发票数额，就是为了“平账”，解决“白条子”入账，不符合财务规定的问题，没有也不可能造成国家税款损失，怎么能按重罪判刑呢?

　　姜彩熠介绍了发生在去年的一个案例。同样在本溪，同样是矿山企业，同样是虚开运输发票，同样是为了“平账”，解决“白条子”入账问题，同一家运输公司给开具的。还有都是姜彩熠代理辩护的案件，而且这个案件是在税务机关和当地政府建议下，通过运输企业(也是给阮某某开发票的公司)到税务机关开具运输发票“平账”。结果，就是因为管辖法院不一样，阮某某的案件判决无罪了，而这家矿山企业就没有阮某某幸运了，异地管辖最终判决的结果是公司判处巨额罚金，包括股东、总经理在内的王某等10多名工作人员，都被判处了3到11年不等的有期徒刑。

来源：澳门法治报
整理：MY胡冬

【导读】

刑法第72条关于可以适用缓刑的主体仅限于“被判处拘役、三年以下有期徒刑”的当事人，而刑法对虚开增值税专用发票罪设置的三个量刑档次中，中档的法定刑达到了三年以上十年以下有期徒刑，高档的法定刑就达到了十年以上有期徒刑或者无期徒刑，那么虚开税款数额较大甚至巨大的当事人是否可以适用缓刑呢？本文通过对虚开增值税专用发票罪案件进行分析，以供实务中参考。

【法律依据】

刑法第205条规定了虚开增值税专用发票罪，依据相关司法解释的规定，如果行为人被认定为本罪，虚开数额达到一定标准的（5万元以上），处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开数额达到较大标准的（50万元以上），处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；而虚开数额达到巨大标准（250万元以上的），处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

可见，虚开增值税专用发票罪属于重罪。在刑法修正案（八）之前，最高刑是死刑，不过经过刑法修正案（八）修改后，法定最高刑依然可达无期徒刑。若对于证据充分的虚开增值税专用发票罪案件，辩护律师应围绕案件事实，仔细研判在案证据，如证据确实充分，与其一味的坚持无罪辩护，不如争取罪轻辩护以最大限度地实现有效辩护，最大程度地为当事人争取更加宽缓的刑罚。例如，对于犯罪情节轻微的行为人，可以为其争取免予刑事处罚（详见刑法37条）。再例如，根据行为人的犯罪情节和悔罪表现，可以为其争取缓刑（详见刑法72条）。

【案情概述】

公诉机关指控:1. 201x年x月至xx月, 时任河南省某某电力工程有限公司(已判决, 以下简称某某公司)会计的被告人任某某受薛某某(已判决)指使, 通过被告人马某、王某某、黄某某, 接受徐州某某商贸有限公司、河南某某商贸有限公司、郑州某某矿业有限公司、南京某某建材贸易有限公司虚开的增值税专用发票xx份, 票面金额合计xxxxxxx元, 用于抵扣本单位应缴纳税款xxxxxx元, 并支付相应的购票款。其中, 接受徐州某某商贸有限公司发票的进项税xxxxx元已补缴, 并接受税务机关处罚; 接受河南某某商贸有限公司发票的进项税xxxxx元, 于201x年x月以缴纳欠缴税额的方式补缴; 接受郑州某某有限公司发票的进项税xxxxxx元, 于201x年xx月以缴纳欠缴税额的方式补缴; 接受南京某某建材贸易有限公司发票的进项税xxxxx元, 于201x年x月以进项税转出的方式补缴。

2. 201x年x月至x月, 时任河南某某电力工程有限公司股东、主要负责人的被告人夏某某在没有真实货物交易的情况下, 经任某某、马某、王某某、黄某某接受徐州某某商贸有限公司河南某某商贸有限公司虚开的增值税专用发票xx份, 票面金额xxxxxxx元, 用于抵扣本单位应缴纳税款xxxxxx元, 并支付相应的购票款。其中接受徐州某某商贸有限公司增值税专用发票的进项税xxxxx元, 已于201x年xx月以进项税转出的方式补缴, 并缴纳滞纳金xxxxx元; 接受河南某某商贸有限公司虚开增值税专用发票的进项税xxxxxx元, 已于201x年x月以进项税转出的方式补缴, 并缴纳滞纳金xxxxx元。

公诉机关要求以虚开增值税专用发票罪追究各被告人及被告单位的刑事责任, 并提供证据要求依法予以惩处。

上述发票共涉及税额55XXXX.X元（50万元以上，达到了虚开数额较大标准）。

【辩护思路】

被告人王某某因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于xxxx年xx月x日被新乡市公安局xx分局刑事拘留。王某某家属随后委托河南贞实律师事务所张尽安律师担任王某某涉嫌虚开增值税专用发票罪一案的辩护人。本律师接受委托后将该案件的整体辩护思路与他们做了复盘：

1、在侦查阶段，律师通过会见犯罪嫌疑人，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。

很多律师会提到黄金救援37天。这是什么意思呢？因为刑事拘留最长30天，加上检察院批准逮捕的7天时间，正好37天。37天内如果检察院作出不予批准逮捕决定，公安机关就需要把嫌疑人放了，变更强制措施为取保候审或监视居住。因此，前期律师介入很重要。这一点我们也是深深认同的。

当然，不是每个案件、每个嫌疑人都能取保候审成功，除了申请取保候审、建议检察院不予批准逮捕之外，其实在侦查阶段还有一个重要的工作，即会见犯罪嫌疑人，通过会见犯罪嫌疑人，能安抚嫌疑人和家属的情绪，让嫌疑人知道家人和律师在外面积极帮助他；能告知嫌疑人如何维护自身的权利，因为前期的口供将来是要作为定罪证据；能告知犯罪嫌疑人面对公安机关的审讯时的权利和义务，能告知嫌疑人在看守所如何生活、相处等。其实，这点也是非常重要的。

2、在审查起诉阶段，律师首先能做的也是非常重要的事情就是查阅、复制案卷材料。通过查阅案卷材料，与犯罪嫌疑人核实案卷材料，能对整个案件的走向能有一个清晰的判断，是否够罪、构成何罪、以及可能的量刑。

如果构成犯罪，在审查起诉阶段还有一个重要的工作就是积极地与检察官协商沟通，以便检察院出具更有利于当事人的认罪认罚量刑建议的问题。尤其是认罪认罚工作全面实施后，在检察院阶段认罪认罚后，检察院提出的量刑建议，法院一般都会采纳，所以检察院的量刑建议非常重要。

当然，有的轻微的案件，犯罪嫌疑人认罪认罚后，也可以与检察院沟通不起诉的问题，如果检察院作出不起诉决定，那么案件就结束了。

3、审前辩护重要，一审阶段同样非常重要。比如有的案件，检察院阶段做了认罪认罚，检察院没有提出缓刑的量刑建议，律师还是可以想办法在一审阶段提出缓刑的量刑建议，最终尽力促成缓刑的判决。再比如有的案件，检察院的起诉认定与实际事实不符，又或者有新的证据可能会影响定罪量刑的，都需要在一审开庭解决。

4、至于二审阶段，如果审查起诉阶段和一审阶段当事人没有认罪认罚，并且一审法院判刑较重，建议委托律师及时介入进行辩护。一般来说，是否聘请律师是由当事人及其家属决定，并不是诉讼必须聘请律师。对于刑事案件，二审可以书面审理，也可以开庭审理，但是对于以下两类案件必须开庭审理：经阅卷和调查认定事实不清的上诉案件；人民检察院抗诉的案件，而律师介入后通过调阅一审的庭审资料，详细分析一审辩护方案和辩护观点，重新拟定辩护思路；通过会见当事人，交流一审得失和二审辩护思路，了解还没有发现的罪轻和无罪的证据线索，搜集有力证据；并积极与二审法官交流对案情的看法，努力促成二审开庭审理，然后精心准备庭审辩论要点，尽最大努力影响法官改判，本律师对梁某某因涉嫌贩卖、制造毒品罪被一审法院判处死刑立即执行而在二审阶段改判死缓的案件深有体会，所以，有些案件还是有继续请律师的必要的。

【辩护效果】

针对王某某涉嫌犯有虚开增值税专用发票罪, 本律师接受委托后，通过会见王某某，并与xx分局负责人多次对接，最终该分局于xxxx年xx月x日决定对王某某取保候审，；而案件移送至检察院审查起诉后，本律师又与检察院承办人对接，最终检察院于xxxx年xx月x日决定, 对王某某取保候审，并签署了建议适用缓刑的认罪认罚具结书。案件移送至法院审判阶段后，本律师又与承办法官沟通让王某某主动退出违法所得、主动缴纳罚金以及案发前某某公司已全额补缴了税款，并且在审查起诉阶段已经签署认罪认罚具结书又系初犯等问题，最终法院于xxxx年xx月x日经该院审判委员会讨论后决定, 判决被告人王某某犯虚开增值税专用发票罪, 判处有期徒刑三年, 缓刑三年, 并处罚金5万元(已缴纳)(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。

【办案小结】

通过对以上案例的分析，虽然虚开增值税专用发票罪法定刑比较重，但如果满足了法定或酌定尤其是法定的量刑情节，即使虚开的税款数额较大（50万元以上）甚至数额巨大（250万元以上），争取缓刑的可能性还是比较大的。这些量刑情节包括自愿认罪认罚、自首、立功、从犯、补缴全部税款、积极退出违法所得、主动缴纳罚金等。这些量刑情节在虚开增值税专用发票案件中显得尤其重要，取得的效果更是显而易见，但需要提醒的是当事人及家属在遇到此类案件时应及时委托专业的刑事辩护律师介入，委托专业律师越早介入越能取得良好的辩护效果，且不可盲目行事，以免贻误时机和形势。

住在上海浦东的常女士，本来9月应该开开心心的过生日，可是上月收到的刑事判决书后，应该高兴不起来了——被告人常某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月！

常女士就职于上海某企业，担任人事经理。

20年至21年5月即终止的违法事情，在22年初被处理，并且在23年获得了刑责！

此类案例，既往也是为了个税避税或者少交社保费用，由劳动监察部门检查并处理，处理方式一般也是补缴罚款！但仅从裁决文书中能了解的信息，直接按照《刑法》中“虚开增值税专用发票罪”处理，直接进行了刑事处理！而对涉事企业的其他相关人员未能查询到有关处罚！

这样的一个职务行为，最后让一个员工背上了后半生都无法卸下的包袱！

而这样的一个角色不是企业的法人代表、总经理或者其他审核人员，而是一个HR！

悲乎哀哉！诸君当自省！

核心是税负差。

例如农产品上游不交增值税，但是下游可以抵扣增值税，就有了税负差，相当于凭空多出来了税款，这个就会有一些人来通过虚开把这部分多出来的税款进行分配，从而产生虚开谋利。

还有就是本来已经不在流转的税款，相当于死亡的税款流动起来，比如常见的出口骗税，把最终是个人消费者不需要发票的商品转化为出口商品，把死亡税款转为可退税税款，进行虚开谋利。

其他手段。

《益税捷》专注于税务筹划，合理运用地区政策，合理合规降低企业税务负担！

2023年了金税四期都快全国普及了，怎么还有人认为买票才是解决企业增值税高的唯一途径呢？

最近几年因为虚开增值税专用发票被查的企业还少吗？不少了，现在还抱有这种想法的企业肯定不在少数，都认为自己是那唯一的“幸运鹅”，大家难道没听过那句名言吗----“躲得过初一，躲不过十五”，只要税务要查，没有企业逃得掉。

曾在2021年就有一家虚开发票的公司被查了，然后牵扯出3000多家买票的企业，卖票的是企业是一家货运公司，向3000多家企业卖出过货运相关发票，可以说明晃晃的打官方的脸，最后不仅买票的货运公司被查了，买过票的3000多家且通通被查。

那么在面对增值税高的问题，企业到底该怎么解决才是正确合法的？

1、子公司、分公司合理分包业务（享受地方性扶持政策）

在梳理企业业务时，就可以考虑合理分包部分业务，通过入驻地方园区，新设立子公司、分公司来承接业务，那园区的企业在缴纳了增值税和所得税以后，就可获得一定的扶持补贴，具体为：

增值税、企业所得税最高可获得70%-90%的补贴，根据企业实缴的地方保留的部分扶持企业。

政策长期稳定，兑现及时，当月纳税，次月就可扶持到企业账户，园区直接对接！

2、个体户、个人独资企业（园区核定政策）

如果企业本身就是小规模的企业，一年的业务在500万以内，那企业考虑个人独资企业或是个体工商户来对接业务更方便，而且还能解决企业很多无票支出的问题。

入驻园区后，个人独资企业或个体户可享受个税的核定政策，可按照0.5%-1%缴纳，而根据普惠政策，可减半征收，那实际的个税就是0.25%-0.5%,加上增值税减按1%征收，综合税率在2%-2.3%左右。

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老板和财务的一段对话：

财务：老板这个月我们增值税要交很多，进项发票太少了！

老板：我已经找人买了专票了，过两天就有了。

财务：老板这是虚开发票吧，这怎么行？

老板：其他公司都是这么做的，我们怎么不行？

财务：别人都进去了，你也要进去吗？

……..

都说决定企业增值税高低的，是看企业有没有有足够的进项发票来抵扣，这也导致很多人打起了增值税专用发票的“歪主意”。

老板和财务正为缺进项而发愁，这个时候有人找到你老板，说他有多余的专票，这个时候你老板一合计，这不是瞌睡遇到枕头了吗？刚好就可以解决缺进项的问题。

那作为财务这个时候是劝呢还是不劝？劝吧，老板说其他人都是这么做的，我们怎么不可以，不劝吧，以后企业被查了，自己又得背锅，所以别人敢开，你就真敢要吗？

如果你真敢要，那不妨上国家税务总局官网去瞅瞅，因为虚开增值税专用发票被罚的企业数不胜数，严重的已经在“吃国家饭”了，千万不要因为一时的冲动，使企业面临更高的涉税风险。

那企业能不能解决因缺进项导致的增值税高的问题呢？

其实企业最好的税务筹划就是提前做业务规划，从源头来解决问题，而企业可以通过合理的业务分包，拆分部分业务入驻地方有扶持补贴的园区经营，通过申请当地的扶持补贴，从而达到减轻企业增值税的目的。

具体的扶持政策如下：

1、增值税：以企业实际纳税为标准，地方保留50%，扶持企业最高可达70%-90%。

如果企业当月缴纳100万，那次月即可获得40万的扶持补贴。

2、企业所得税：企业纳税后，当地保留40%,可扶持企业最高70%-90%。

企业当月如果缴纳了50万，那次月就可获得16万的扶持补贴。

总之，只要企业业务真实，做到三流、四流一致，那即可获得地方园区的扶持补贴。

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乌高税稽罚〔2023〕18号：接受个人提供运输服务，从其他公司取得发票

盛佳

乌高税稽罚〔2023〕 18 号

新****物流有限公司-发票违法

处罚事由（一）增值税方面。

你单位取得新疆中化易捷新能源科技有限公司（以下简称：中化易捷公司）2019年10月28日开具的2份增值税专用发票。发票代码：6500183130，发票号码：02145818、02145819；发票金额合计：114,856.60元，发票税额合计：10,337.10元，发票价税合计：125,193.70元；应税服务名称：*运输服务*运输费用。你单位已于2020年4月认证抵扣进项税额10,337.10元。经乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）税务局稽查局发来的《已证实虚开通知单》证实，上述中化易捷公司开具的2份增值税专用发票为虚开发票。你单位接受个人提供的运输服务，取得中化易捷公司开具的增值税专用发票。根据《国家税务总局转发〈最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释〉的通知》(国税发〔1996〕210号)第一条、《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》(国家税务总局公告〔2012〕33号)之规定，你单位应转出2020年4月进项税额10,337.10元；经计算，应补缴2020年6月增值税10,337.10元。

（二）城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加方面。上述违法事实，你单位应补缴增值税10,337.10元，同时存在少申报缴纳城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加的违法事实。根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第三条、第四条第一款、《征收教育费附加的暂行规定》第二条、第三条、《新疆维吾尔自治区人民政府关于修改〈新疆维吾尔自治区地方教育附加征收使用管理办法〉的通知》（新政发〔2011〕24号）之规定，你单位上述少缴增值税部分，造成少缴2020年6月的城市维护建设税723.60元、教育费附加310.11元、地方教育附加206.74元。

（三）企业所得税方面。你单位取得中化易捷公司开具的上述增值税专用发票对应运输业务为个人货运司机所提供，相关费用已计入销售费用税前列支。根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第三十条、第三十一条、《国家税务总局关于发布〈企业所得税税前扣除凭证管理办法〉的公告》（国家税务总局公告2018年第28号）第十六条之规定，你单位无法补开、换开发票，故上述费用不得扣除，应……

处罚依据我局认为，你单位接受运输服务，取得他人开具的增值税专用发票申报抵扣进项税额，少缴增值税10,337.10元、城市维护建设税723.60元、教育费附加310.11元、地方教育附加206.74元、企业所得税5,680.81元的事实成立。根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发〔1997〕134号)第二条、《中华人民共和国税收征管法》第六十三条第一款之规定，对你单位处少缴税款百分之五十的罚款，即8,370.76元。以上应缴款项共计8,370.76元。限你单位自本决定书送达之日起十五日内到国家税务总局乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）税务局缴纳入库。到期不缴纳罚款，我局可依照《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条第一款第（一）项规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起六十日内依法向国家税务总局乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）税务局申请行政复议，或者自收到本决定书之日起六个月内依法向人民法院起诉。如对处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院起诉、又不履行的，我局有权采取《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。

处罚结果你单位接受运输服务，取得他人开具的增值税专用发票申报抵扣进项税额，少缴增值税10,337.10元、城市维护建设税723.60元、教育费附加310.11元、地方教育附加206.74元、企业所得税5,680.81元的事实成立。根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发〔1997〕134号)第二条、《中华人民共和国税收征管法》第六十三条第一款之规定，对你单位处少缴税款百分之五十的罚款，即8,370.76元。

处罚生效期2023-05-10

处罚机关国家税务总局乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）税务局稽查局

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