【观点】2020民间借贷新规溯及力问题评析兼论一年期贷款市场报价利率（LPR）的适用规则
前言：2020年8月20日开始生效的民间借贷新规对2015年民间借贷规定作出了重大改变，创设修订了民间借贷合同最高保护利率上限及利率参考依据----合同成立时一年期贷款市场报价利率（LPR)。对于借贷新规的时间效力及LPR如何适用问题，借贷新规都没有明确，本文将从借贷规则的主要变化、从民商事司法解释的溯及力司法实践及法律解释的原理、性质和效力三个方面，来具体论述2020年借贷新规的溯及力效力问题和LPR适用规则。
一、借贷规则的主要变化
2020年8月19日，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（ 法释[2020]6号，以下简称借贷新规）并自2020年8月20日起施行。最近笔者相关案件在适用该规定时，经研究发现新规最大的变动为将原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（ 法释[2015]18号，以下简称借贷规定、《规定》）第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”修改为：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”
2019年1月-2020年9月一年期、五年期贷款市场报价利率
新规提到一个新名词：贷款市场报价利率。笔者引用中国外汇交易中心官网的简介，为各位看官简单描述一下。贷款市场报价利率（LPR）由各报价行按公开市场操作利率（主要指中期借贷便利利率）加点形成的方式报价，由全国银行间同业拆借中心计算得出，为银行贷款提供定价参考。目前，LPR包括1年期和5年期以上两个品种。LPR报价行目前包括18家银行，每月20日（遇节假日顺延）9时前，各报价行以0.05个百分点为步长，向全国银行间同业拆借中心提交报价，全国银行间同业拆借中心按去掉最高和最低报价后算术平均，并向0.05%的整数倍就近取整计算得出LPR，于当日9时30分公布，公众可在全国银行间同业拆借中心和中国人民银行网站查询 [1]。
结合借贷新规，以最近一期刚发布的2019年9月20日的一年期贷款市场报价利率3.85%为例，2020年借贷新规借贷利率保护上限为15.4%，同时，这个保护利率上限随行就市，每月浮动，区别于2015年民间借贷规定的固定利息保护形式与借贷利率阶梯报价保护方式，即民事法律应予保护的固定利率为年利率不超过24%；超过年利率36%以上的借贷合同为无效，而年利率24%至36%为自然债务区，借贷双方自主协商履行，在法院立案受理前已经履行的具有法律效力。由此我们可以看出，一方面2020年的民间借贷新规削减了司法保护借贷利息上限，降低的出借人的收益预期；另外一方面，民间借贷新规自2020年08月19日公布后，第二天就开始生效执行，完全没有给社会公众必要的理解适用时间，为司法实践中关于该新规溯及力适用问题留下较大争议。总览新规全文，虽然通知第三十二条规定了该司法解释的时间效力，即：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”
但是，民间借贷新规仅仅粗略的规定借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限；没有明确人民法院对于尚未审结的一审、二审案件是否适用本解释规定，以及本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，是否适用本解释。新规“参照”适用的效力如何，是否可以不“参照”？由于适用2020年借贷新规下的借贷利率保护上限15.4%相比于2015年的司法保护利率上限24%，“参照”少了35.83%的借贷利率，超过出借人预期利息收入三分之一的损失，“参照”适用与否的差别巨大。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定：民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。鉴于该规定明确认可了司法解释作为规范性法律文件能够在裁判文书中被普遍引用作为裁判依据的效力，明确2020年借贷新规的时间效力，尤其是溯及力问题，便成为司法实践中左右尚未审结的一审、二审案件以及本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的借贷案件纠纷审判结果的关键所在。
二、最高人民法院关于民商事司法解释的溯及力司法实践
由于司法解释的时间效力不外乎三个方面，即生效时间、失效时间以及溯及力。对于具体司法解释适用中，生效时间和失效时间一般比较明确，没有太大争议，主要就是司法解释的溯及力问题。为消解疑惑，明晰民事司法解释溯及力问题，笔者在北大法宝法律法规检索系统，以"司法解释"为关键词，设置"司法解释"为效力级别、"最高人民法院"为发布部门、"现行有效文件"为时效性进行索引，查询到318个司法解释文件。为保障分析结果体现时效性，笔者浏览了2013年1月至2020年9月约8年间的110个司法解释条文，剔除关于司法解释条文关于时间效力约定不明的简单重复规定，筛选出26个有关民事、商事纠纷具体司法解释文件，并摘录其时间效力规定，重点标记条文中关于溯及力的规定。同时，笔者将所涉26个民商事司法解释根据是否明确该解释有无溯及力为标准分为三类：分别为司法解释的溯及力没有明确规定3个、司法解释明确规定具有溯及力16个及司法解释明确规定不具有溯及力7个，形成民商事司法解释的溯及力研究分析分类整理表，详见下文。
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201301--202009民商事司法解释的溯及力研究分析分类整理表
第一类由于没有明确司法解释的溯及力，都是采用类似表述，便只选取2个代表文件和本文所述争议文件罗列，摘录司法解释规定文本表述的两种形式，即本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用或同时注明将之前发布的相关司法文件明确废止失效。
根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于印送《立法技术规范(试行)(一)》的函（法工委发[2009]62号）第3.1条规定：过渡性条款内容需对新法施行(颁布)前相关法律行为、法律关系效力的确定；新法对某种特殊情形所作出的特别生效时间或者依法特别办理的规定；对依据旧法获得的权利、资格、资质效力的承认或者处理等。在立法技术上，2020年民间借贷新规生效实行后，一般需要对旧的规定做出效力承认或处理，最高人民法院如果明确规定要废止2015年实施的民间借贷规定，同时明确借贷新规公布对生效前的法律行为具有溯及力，那么在2020年8月20日民间借贷新规施行后，人民法院正在审理的一审、二审案件当然就要适用生效新规。可是，新规中的表述仅仅为：借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限，没有给法律工作者明确的司法导向，给法官审理相关案件留下巨大的自由裁量空间。另外，根据上述司法解释发布的时间及是否有追溯力可以明显看到一个趋势：自2016年以后，民商事具体司法解释文件如果明确具有追溯力，一般会在具体司法文件时间效力条款中明确规定，即司法解释以不具有追溯力为一般规定，具有追溯力为例外的司法实践，这也符合“法不溯及既往”的法律适用原则，更符合成文法的基本原则--法无禁止即可为。因此，根据上述分析可知，2020年借贷新规与2015年借贷规定可以并行适用，即尚未审结的一审、二审案件，以及本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的借贷案件纠纷案件可以适用2015年借贷规定。
第二类和第三类文件对所涉司法解释主要分歧在于：本规定施行后，人民法院正在审理的一审、二审案件是否适用本生效规定是否明确规定。但是，从上表所整理的最近8年司法解释的相关规定的具体内容可以得出结论，最高人民法院对民商事司法解释规定施行后，本规定施行前已经终审的案件，或者适用审判监督程序再审的案件，新规定不具有溯及力的观点是明确统一、无可争议。这一规则，在2020年借贷新规上也应当同时被遵循。
三、借贷新规对正在审理的一审、二审案件不具溯及力论证分析
根据上述分析，2020年借贷新规施行后，对当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的借贷案件纠纷案件不具有追溯力已经明晰；而且，借贷新规也明确了在2020年8月20日后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，无论借款事实是否发生在新规生效前后，都要适用新规定。那么现在争议焦点就变成：人民法院正在审理的一审、二审案件是否适用本生效规定。笔者的意见非常明确，即不适用2020年借贷新规。理由如下：
（一）根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本规定确立了我国法律适用的“法不溯及既往”和“从旧兼有利”原则，而最高人民法院根据法院在审判工作中针对具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，构成我国法律体系重要组成部分，当然要受到该法律适用原则的约束。
（二）由于司法解释根据内容和性质的不同，大致可分为解释性司法解释和创设性司法解释二大类。是否司法解释都遵循“法不溯及既往”没有追溯力，笔者认为也不能搞“一刀切”，需要根据具体司法解释的对象、内容及关于该解释时间效力的具体规定综合评判。但是，通说认为解释性司法解释可以有限溯及既往，而创设性司法解释不能溯及既往。
解释性司法解释是指对现有法律法规、司法解释等规范性法律文件的内容和效力进行类型化和明确化，并为适应社会的发展，维护司法统一适用，而对司法实践中实际遇到的新情况、新问题根据既存法律法规运用法律解释技术和规范作出的司法解释。通常该司法解释条款是对现有法律规定的文字语意进行文理解释和语义阐述，或进行扩大或缩小适用范围，其实质往往是对被解释条文的重申，及运用法律效力登记规定进行的法律编纂行为，其与被解释的法律是一个整体并居于从属地位。因此，该司法解释的效力应与被解释的法律同步，及于被解释法律的施行时间，这不是“法不溯及既往”原则的突破，而是根据社会发展和司法实践对已生效法律的明确、细化、深化，是为了保持司法适用统一而做出的制度安排。也就是说，解释性司法解释对以被解释的法律为审判依据的案件具有溯及力。例如：根据《中华人民共和国合同法》第二百条：【利息的预先扣除】借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。在2020年借贷新规中第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本条就是对已经生效施行的《中华人民共和国合同法》第二百条具体的解释，只是将法律条文中的“借款”细化到借条、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，没有超出法律规定的文字语意，也没有超出大众对于“借款”的理解范畴，当然可以追溯到合同法生效时间1999年10月1日。
但是，由于法律存在概括性、抽象性和滞后性，以及法律条文文字表述固有缺陷之主观性、时代性；并且随着科技发展和人类生活模式的多样化、复杂化，法律具体规定也会存在“水土不服”现象，其不可能将社会生活中方方面面及未来可能遇见的情况都提前预设，做好制度设计安排。为了填补我国大陆法系成文法可能出现的法律漏洞，创设性司法解释便应运而生。创设性司法解释是指：为适应社会发展变化，根据法律原则和立法目的，突破既存法律规则，创设新型争议解决规范的司法解释。创设性司法解释是对涉及以往法律法规、司法解释的合同效力、财产权利、责任承担等关键法律事实的认定、适用作出调整改变，突破了既存法律法规及司法解释的语义范围，颠覆了大众的一般认知，其实质为一种特殊形式的立法行为，更要遵循立法文件的时间效力规定，不应被溯及既往，否则必将有损法律的稳定性、可预测性和法律的权威性。
由于法律是指导人们行为的准则，只有在其公布公示后才能成为约束人们行为的规范。同时，法律还应该具有稳定性和指示性的特点，人们只能按照现行法律规定去主张自己的权利，指导自己的行为，而不能过分苛求人们未卜先知，提前预设法律规定，在法律公布实施之前就应加以遵守，这是不可能、不现实、也不正当的。如果新颁布的法律可以追溯人们过去发生的行为，将会破坏社会秩序的稳定，增加市场交易成本，损害法律的权威和国家的公信力。例如：2015年借贷规则第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”该司法解释创设了法定之债（年利率24%以内）——自然之债（超出24%到36%）——无效之债（超出36%的部分）三级借贷利率合法性与否的法律评价安排。这类司法解释实质上创设了新的法律规范，公民无法事先预测民间借贷最高保护上限利率的变化，这是涉及民间借贷纠纷关键的实体规则。如果其可适用于尚未审结的一审、二审案件，则将会导致规则适用的混乱，并对当事人原有预期造成破坏。根据“法不溯及既往”原则，不能对司法解释发布实施前的事件和行为进行追溯。
（三）2015年最高人民法院关于认真学习贯彻适用借贷规则的通知规定
最高人民法院在2015年9月1日借贷规定生效实施前，为便于进一步学习领会和正确适用司法解释，便于2015年8月25日，发布了《关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》，在第三条特别强调适用2015年借贷规定过程中应当注意的问题，并指出在正式实施时，要注意把握以下几点：
1、人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》；
2、本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》；
3、本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》；
4、本《规定》施行前已经审结的案件，不得适用本《规定》进行再审。
因此，最高人民法院在《规定》中，重申了尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》，明确了创设性司法解释规定不应具有追溯力的司法解释适用规则，该适用规则同样也应当适用在2020年借贷新规上。
具体到本文所述2020年借贷新规第二十六条规定，其修改了前文所述2015年借贷规定第二十六条司法解释规定，并创设新的内容，即“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”由于该新规规定改变了原规定文件的具体内容，超出了大众对原规定的认知范畴，并降低了权利人的利益保护，损害了出借人的信赖利益，根据“法不溯及既往”及“从旧兼有利”的法律适用原则，其不应该适用于生效实施前已经发生并经人民法院正在审理的一审、二审案件，即2020年借贷新规不应具有溯及力。
四、写在后面
综上所述，不管是从最高人民法院近8年发布的司法解释具体规定中确认司法解释溯及力的的立法技术规范所应具有的表现形式，还是从遵循“法不溯及既往”及“从旧兼有利”的法律适用原则，2020年借贷新规都不应具有溯及力，不应该适用于生效实施前已经发生并经人民法院正在审理的一审、二审案件。最高人民法院应重申2015年8月25日发布的《关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》的精神，明晰2020年借贷新规施行后无溯及力问题，保护当事人缔结合同之自由意志，根据当下之法律法规、司法解释等规定签署的合法有效合同，并保障其得到全面履行。建议法官在民间借贷纠纷适用相关法律时候，也应当从尽量维护民事法律关系的稳定的角度出发，优先适用保护交易及当事人合法权益的规定，最大限度地维护合同的有效性的精神。这同样也体现了合同法的立法目的，即尽量使合同有效，确保交易安全，最大限度维护双方当事人的合法权益。
本人对律师这一职业，是喜欢与热爱，是执着与坚守，愿与所有知音分享我的点滴悲欢喜忧。法者，天下之程式，万事之仪表，所以兴功惧暴，定分止争。某虽不才，愿尽十余年之所学，倾数十载之余力，传道授业，答疑解惑，使人知法、守法、懂法、用法，共筑法治社会，共享朗朗乾坤。
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兴功惧暴，定分止争