【一家之言】不能以参考品牌代替采购需求
■ 沈德能
案情概述
某项目评标过程中，采购人代表与评审专家发生了争执：采购人代表认为，A投标人的投标产品与参考品牌不在同一个档次，未实质性响应招标要求，不应当通过符合性审查；评审专家则认为，A投标人的投标产品完全响应了招标文件采购需求的技术要求和其他要求，仅仅是不在招标文件写明的参考品牌内。但招标文件并未要求，只有参考品牌产品才算满足采购需求，招标文件允许投标人选择其他品牌的产品投标，只要其他品牌的产品实质上相当于或者优于参考品牌就是实质性响应了招标要求。
上述争议被反映至财政部门，工作人员无法评判哪方有理，如果不解决符合性审查的争议，将无法进入评审环节，最终财政部门建议依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）（以下简称“87号令”）第六十一条“评标委员会成员对需要共同认定的事项存在争议的，应当按照少数服从多数的原则作出结论”的规定，进行表决。表决结果显示，多数评审专家认为A投标人的投标产品应通过符合性审查，进入评审环节。
经评审，A投标人综合得分排名第一，但采购人代表不同意评标结果，拒绝在评标报告上签字。经现场组织评审的代理机构项目负责人解释，最终采购人代表签署了不同意A投标人为推荐排名第一的中标候选人的意见，理由是A投标人的投标产品与招标文件要求的参考品牌产品不在同一个档次。
代理机构在规定时间内将评标报告送给采购人，要求采购人在评标报告确定的中标候选人名单中按顺序确定中标人。两天后采购人以书面方式向财政部门报告，报告称A投标人的投标产品与招标文件要求的参考品牌产品不在同一个档次，因此，不同意A投标人为中标人，请求财政部门同意其另外选择确定中标人。
财政部门收到报告后，经审查认为，依据政府采购法律法规的规定，确定中标人是采购人的权利，财政部门无权干预，也无权同意其另外选择确定中标人，请采购人依法独立解决。
问题引出
1. 评审中可以以“投标产品与招标文件要求的参考品牌产品不在同一个档次”为由认定投标文件未实质性响应招标要求吗？
2. 参考品牌有什么作用？
案例探析
第一，关于参考品牌的规定，见于《工程建设项目货物招标投标办法》第二十五条第二款，招标文件中规定的各项技术规格均不得要求或标明某一特定的专利技术、商标、名称、设计、原产地或供应者等，不得含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容。如果必须引用某一供应者的技术规格才能准确或清楚地说明拟招标货物的技术规格时，则应当在参照后面加上“或相当于”的字样。
政府采购货物招标中，明确采购需求是开展招标的前提。对此，政府采购相关法律法规均有规定。
《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十五条第二款规定，采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见。除因技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求外，采购需求应当完整、明确。必要时，应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。
87号令第十一条规定，采购需求应当完整、明确，包括以下内容：（二）采购标的需执行的国家相关标准、行业标准、地方标准或者其他标准、规范；（三）采购标的需满足的质量、安全、技术规格、物理特性等要求；
《中华人民共和国政府采购法》第三十条规定，符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条规定，符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的。
综上，因技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的项目依法应当采用非招标方式的竞争性谈判、竞争性磋商方式进行采购。
而如果采用招标方式，招标文件应对采购货物的需求描述详尽，对于已经明确采购需求的，就不应当提出参考品牌。即便提出了参考品牌，也起不到参考的作用，不能作为认定投标文件未实质性响应招标要求的理由。在评审中，评判投标产品是否实质性响应招标要求，应以投标产品对采购需求的响应程度为准，而不是简单地划分档次。因为，货物的品牌档次并没有具体的评判标准，每个评审专家都有自己的理解，而且有时差别很大。
以参考品牌来认定投标产品的档次，再以是否为同一档次来认定投标产品是否实质性响应招标要求，这样做并不合理。
87号令第二十条第二款规定，对于不允许偏离的实质性要求和条件，采购人或者采购代理机构应当在招标文件中规定，并以醒目的方式标明。因此，依法评判投标产品是否实质性响应招标要求的标准是在招标文件中醒目标明的实质性要求和条件，而不是以参考品牌来推论的档次。在采购需求具体明确的前提下，评标委员会也只能根据招标文件中醒目标明的实质性要求和条件来评审投标产品是否实质性响应招标要求。
第二，有人认为，由于采购货物技术或者参数配置等的确无法完全准确描述的，通过参考品牌来提示投标人选择同质投标产品来参加投标，可以起到更好理解采购需求的作用。
对此，笔者认为，招标采购中就不应当提出参考品牌，提出了参考品牌也没有意义，没有作用。采购人经过市场调研、征求相关供应商、专家的意见、聘请第三方机构编制采购需求等可以达到法规要求的“采购需求应当完整、明确”。需要投标人通过参考品牌的技术参数来“揣摩”采购人需求的想法本身就不合理。
采购人和代理机构应当准确理解招标采购的需求，在完整、明确的采购需求上做好、做足文章，而不是试图通过参考品牌来让投标人分析采购人的需求，选择符合采购需求的产品参加投标。如果客观上的确因为技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的，应当依法采用非招标采购方式进行采购，而不是在招标采购项目中模糊地以参考品牌来代替应当完整、明确的采购需求。
第三，以参考品牌来“确定”采购需求很容易引发质疑投诉。就本案例而言，如果评标委员会评判A投标人的投标产品已经实质性响应招标要求，而后又以其投标产品“与参考品牌不在同一档次”来判定其不通过符合性审查，令A投标人难以信服，从而对其投标产品不通过符合性审查的评审结果提出质疑或者投诉。
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