不能胜任工作的劳动合同关系解除”的来简谈HR的风险防范建议
导言：
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同，在实践中适用是比较难的，胜诉率是比较低的，那我们HR在具体适用这个条款解除时应该注意哪些事项呢？我们从一个法院判决“不能胜任工作的劳动合同关系解除”的来简谈HR的风险防范建议，希望对大家有所帮助，来看一个案例～
基本案情：
2004年7月12日，王某入职A公司，先后担任场景模型设计师、角色原画设计师、游戏项目负责人、执行主美术等岗位。 2012年5月1日，A公司与王某签订无固定期限劳动合同，工作内容为执行主美术。 2013年3月1日，经王某申请，A公司批准王某的工作岗位调整为资深角色原画设计师。 2013年3月至2015年4月期间，王某参加的分类为“美术”的进阶培训或沙某为11次，其中内容包含“角色原画设计经验分享”、“角色原画培训”、“Conceptartpainting”、“大话西游3场景设计经验分享和线条在绘画中的应用”、“大话西游2角色换装制作流程”、“记三维手游开发中的记录和体会”、“CC组内培训-角色原画” 2014年上半年、下半年及2015年2月，A公司组织的2次半年度绩效和1次月度绩效，累计3次绩效考核，王某均未达标并存在未履行工作职责，工作能力不达标，拖延情况严重，团队合作意识薄弱，对团队氛围造成消极影响。 2015年4月17日，A公司根据员工手册规定（王某入职时便签收了该员工手册），“连续或者累计三次绩效考核未达标的给予三等警告，可处以最高达个人工资收入10％的降薪处罚，并视情节严重，有权调整其工作内容，调岗、降职及解除劳动合同”的内容规定，并发出《解除劳动合同关系通知书》。双方确认2015年5月5日劳动合同关系解除。
仲裁阶段
2015年7月29日，王某申请劳动仲裁，请求确认A公司为违法解除；仲裁委作出裁决：“ 2015年5月5日A公司解除劳动合同关系为违法解除”。
一审法院
A公司不服该裁决，于2015年9月25日诉至法院。一审法院判决“2015年5月5日A公司解除劳动合同关系为违法解除。”
理由：
（1）A公司依照员工手册规定，“连续或者累计三次绩效考核未达标的给予三等警告，对此可处以降薪、调岗、降职或解除劳动合同”，绩效考核属于用人单位判断劳动者是否胜任工作的评价手段，A公司的考核手段本身有较大的主观随意性，不能仅凭该“主观的考核结果”作为解除劳动者劳动关系的唯一标准。A公司未提交证据证明王某的绩效考核的频次、认定标准，其主张王某三次绩效均不达标，事实依据不足，不能成立。 （2）A公司主张王某2013年3月11日因不胜任工作被调整岗位，因上述调整岗位系王某主动申请，A公司主张明显不符合事实，亦不能成立。 （3）A公司主张因王某不胜任工作进行过系列培训，但其提供的培训记录显示该培训均为沙某或进阶性质的培训，并非针对不胜任工作员工的专项岗位培训，可见其主张与事实不符，不予采纳。 （4）按照上述员工手册规定，A公司可以对三等警告员工处以降薪、调岗、降职或解除劳动合同四种不同的处理方式，A公司作为用人单位对劳动者的惩戒过于随意，属于排除劳动者权利的行为。用人单位解除劳动合同属于剥夺劳动者就业岗位的最严厉的惩罚措施，即便王某确系存在过错，A公司可以对其处以降薪、调岗、降职或解除劳动合同，然庭审A公司也未能陈述充分的理由，以解释其对签订了无固定期限的王某直接辞退而未选择进行降薪、调岗、降职，可见A公司解除王某劳动合同的理据不足，法院对此不予认可。 据此，A公司主张王某绩效考核不达标，事实依据不足；其提供的员工手册相关规定，于法无据，且不合常理，不能作为对王某进行用工管理的依据。一审法院作出“2015年5月5日A公司解除劳动合同关系为违法解除”。
二审法院判决：
“2015年5月5日A公司解除劳动合同关系为合法解除”但法律依据是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
理由： 1、本因王某不能胜任工作，A公司于2013年3月22日对王某进行降级调岗。虽然王某主张该次岗位调整系由本身申请，但是根据该员工职位调整申请表的内容，在岗位调整类型中已明确为“降级”，在岗位调整原因中也明确为“无法适应更高要求的主美职责”，且王某亦在该申请表中签名确认，故本院采纳A公司的主张，认定该次岗位调整系因王某不能胜任工作而作出，至于由谁申请发起调岗申请，并不改变此调岗的性质。 2、在调整王某岗位后，A公司曾对王某进行多次职业培训。虽然王某主张该培训为进阶培训和沙某，但是根据A公司所提交的培训记录，自2013年3月至2015年4月期间，王某参加的分类为“美术”的进阶培训或沙某为11次，其中内容包含“角色原画设计经验分享”、“角色原画培训”、“Conceptartpainting”、“大话西游3场景设计经验分享和线条在绘画中的应用”、“大话西游2角色换装制作流程”、“记三维手游开发中的记录和体会”、“CC组内培训-角色原画”等。上述培训内容与王某所从事的原画角色设计岗位具有密切联系以及针对性，目的亦是为了提高劳动者从事该岗位的业务能力，故应视为职业技能培训。 3、A公司对王某进行绩效考核并不违反法律以及其制定的员工手册之规定。在该员工手册上明确载明“本公司实行严格的绩效考核制度……绩效考核由员工与员工的直属上司共同完成，通过自评与他评的方式来有效评价员工的绩效表现……考核指标来源于公司以及部门战略对于个人工作业绩、职责及能力的要求。考核将定期与不定期在部门内进行”，故A公司对被王某进行业绩考核并不违反其员工手册之规定。况且，绩效考核作为评判劳动者业绩、能力以及是否胜任岗位的重要手段，是单位行使合法用工自主权、管理权的体现。 4、A公司对王某的考核有具体的考评依据及相应的员工申诉制度。一审时，A公司提交了2014年上半年、下半年、2015年2月绩效记录表、2014年上半年绩效考核结果通知邮件、大话事业部－美术部－王赛兰绩效沟通邮件、2014年下半年绩效考核结果通知邮件、绩效面谈反馈邮件等有电子数据原件的打印件，拟证实王某的考核结果达不到公司的考核要求。王某虽然主张其因无法确认上述邮件内容给是否被篡改，对于上述邮件的内容均不予确认，但是鉴于被上诉人确认上述邮箱名称系其工作邮箱，其亦确认曾收过相关沟通邮件并进行了相关面谈，却未能指出上述邮件遭篡改的具体内容，亦未能举出相反的证据证明上述邮件为伪造，故法院对A公司所提交的邮件证据予以采纳。根据上述邮件的内容，针对王某2014年上半年绩效考核不合格的情况，未有证据显示王某曾对此提出申诉或异议。而对于王某下半年以及2015年2月考核结果不及格的情况，系先由王某所在部门主管与王某进行绩效面谈并向王某展示绩效评价的依据，再由A公司的薪酬福利部门对考评结果进行审核，在王某存在异议的情况下，由薪酬福利部门组织三方面谈，由王某及其主管并分别举证，最终由薪酬福利部门判定最后的考核结果，考核程序较为完整，且保障了劳动者申诉的权利。在考核依据的展示上，说明了绩效的评定规则和职级要求、绩效结果以及绩效的反馈意见和评价依据，并附随了组长何某乙、组员李某乙的评价、王某原画工作原图以及经同事修改收尾后的图画对比、相关修改建议等，考核依据较为具体。故王某主张A公司绩效考核主观、随意，理由不充分，本院不予采纳。案例来源：（2017）粤01民终2161号
法律分析
本案中，劳动者主张“2015年5月5日A公司解除劳动合同关系为违法解除”。A公司抗辩：合法解除。最终，法院根据本案的法律事实、相关证据的综合分析，认定双方的解除是劳动合同法40条第二款不能胜任工作解除。
上述案例带给我们HR哪些风险防控建议呢？
本案是一个不能胜任工作的解除，最终由法院作出判决，然我们作为单位的HR，代表单位行驶人力资源管理之责，通过本判决，能带给我们哪些风险防范建议呢？我们经过简单的整理，有以下几点，供大家作参考：
（1）任何用人单位都应该制定一份完整的“规章制度”。大到几千人，小到几个人的个体工商户，我们都建议有。否则无法经行有效管理。根据劳动合同法第二条中华共和国境内～个体经济组织～与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。也是所调整说个体经济组织也是受劳动法调整。针对于本案而言，本案中A公司如果没有规章制度能调整吗？能解除吗？答案肯定不能。
（2）制定的规章制度应当具有民主程序性、合法性、公示性，否则对劳动者没有法律上约束力。《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。实践中，我们认为，规章制度还应当具有合理性。针对本案而言，如果劳动者入职时不签收，则对劳动者没法律上约束力。规章制度的四性必须成立，否则对劳动者没有法律上约束力。其中民主程序性、合法性、合理性法律上特征和诉讼中举证的形式在这里不作阐述，我们补充下和本案有关的规章制度公示性，还有其他常用的方法，如集中学习法、考试法（建议开卷考试，都能过关）、入职登记表签收确认法等等。
（3）在制定“规章制度解除劳动关系条款”时应该注意的事项。本案中“连续或者累计三次绩效考核未达标的给予三等警告，对此可处以降薪、调岗、降职或解除劳动合同”，试问，如果劳动者出现三次绩效未达标，是选择降薪？还是调岗？还是降责？还是都可以呢？本案中这是个解除条款明显是选择性条款，实践中对用人单位很不利，从上述一审法院判决理由，我们已看到这条款问题多多，所以我们建议企业制定解除条款时，应该简单明确！同时还要考虑合理性因数，解除劳动关系属于剥夺劳动者就业的最严厉的惩罚措施，劳动法39条规定，“严重违反规章制度”，何为“严重”？最好解除条款设计具有量的变化，违反条款规定一次怎样？二次怎样？三次怎样？层层深入，条款的设计必须完善。这样在使用解除条款时更能体现“严重”的特点。但实践中是“否违反规章制度一次”就不能解除劳动关系了吗？答案也不是！如规章制度条款约定：“劳动者上班时间抽香烟一次，视为严重违反规章制度，可以解除双方的劳动关”，约定有效吗？这个还要看劳动者单位的性质和岗位的特点，比如护林工、比如生产油漆的操作工，这些工种和防火制度中需要严格的管理，我们认为劳动者上班时间抽烟，企业可以解除劳动关系，又比如普通的其他劳动者，上班时间抽了一次香烟，是否可以视为严重违反规章制度呢，这个可不一定了。所以我们在制定规章制度解除条款时要根据不同的企业、不同的用工特点，制定不同的规章制度，这样才能为企业更好的服务。
（4）在制定规章制度“不能胜任解除条款”时因该注意的事项。～劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的～这个条款中可以看出两次“不能胜任工作”，企业可以解除劳动合同关系，不能胜任工作在规章制度中，就时绩效考核问题。首先，劳动者的岗位职责是什么？入职时岗位说明书有无签订？绩效考核不合格的标准是什么？考核不合格评价标准是主观还是客观？HR在制定不能胜任工作解除条款时必须注意的事项
（5）“后期再变动的条款”或“后期产生新制度”应该注意的事项。我们用人单位的规章制度，随着时间或用工管理的需要，后期会增加新的管理制度或变更旧的条款。我们认为，后期新的制度，也必须具有新的民主程序性、合法性、公示性。HR的工作应该及时开展、补充相关手续、保留相关证据（我们的建议）。但实践中，很多法院，仅平原规章制度一句话就免除用人单位后期的大量的举证义务，“劳动者知悉并愿意遵循本制度，同时会学习本公司后期XX（某地方）公布的相关制度，并愿意参照执行。”，之后，在双方产生纠纷，只需提供XX地方公布相关制度就可以。所以，我们建议用人单位在规章制度中保留上述说明内容。
（6）不能胜任工作的解除程序、证据归责。劳动法第四十条 有下列情形的，～劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的～；这个条款中可以看出两次“不能胜任工作”，企业可以解除劳动合同关系，用人单位必须两次举证证明劳动者不能胜任工作，用人单位收集两次不能胜任工作的证据（举证规制在用人单位），通知工会后，可以向劳动者发出解除劳动合同通知书。解除双方的劳动关系。提醒：这两次不能胜任工作中间，还应当对劳动者培训或者调岗。
（7）HR根据不能胜任的规定解除劳动关系时，是提前三十日以书面形式通知？还是额外支付劳动者一个月工资，两者一样吗？实践怎么选择？部分HR认为，都选择提前一个月通知劳动者，解除劳动关系，这样可以省下一个月的工资。我们认为，如果用人单位选择不能胜任工作解除劳动关系，在收集相关证据之后，就应当立即解除双方的劳动关系，无需再等待一个月的时间，因为实践中会出现很多变化。比如劳动者这一个月中怀孕呢？是否可以解除吗？劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;我们认为：从劳动合同法42条可以看出，如劳动者怀孕，用人单位不能按照劳动合同法40条的规定，解除双方的劳动关系。我们建议，既然用人单位选择解除劳动关系，就应当立即作出解除，不应当在等待一个月。
（8）不能胜任工作的解除中的“工作岗位的变动”从劳动合同内容的变更来说，是用人单位的法定变更劳动合同权利。劳动合同变更的情形，主要涉及工作岗位、劳动报酬、工作地点等内容的变动，而工作岗位的变动更具有普遍性和典型性。根据我国《劳动法》和《劳动合同法》，劳动合同的变更主要涉及两种情形：协商一致的变更和法定情形的变更。协商一致变更劳动合同体现在我国《劳动法》第十七条及《劳动合同法》第三十五条的规定，劳动合同的变更，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，书面变更劳动合同。第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。法定变更的情形体现在第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。实践中，法定变更劳动合同权利，HR在用工管理中地位尤其重要，根据不同的岗位、报酬、地点特点，实施不同的管理，能体会事半功倍的效果。
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