“如实代开”构成虚开吗？
随着市场经济的发展，增值税专用发票在企业经营中具有重要作用，增值税专用发票既是企业增值税抵扣的依据，同时也是企业所得税税前成本列支的凭证，因此企业在正常经营中，或多或少需要增值税专用发票。
然而在大宗商品、废旧物资回收、煤炭、运输、建筑、不锈钢生产制造等行业经营中，由于提供货物或服务的个体等无法开具增值税专用发票，而企业从经营成本考虑，又要求个体提供增值税专用发票。因此，提供货物或服务的个体或者购买方通常会选择按照实际提供货物、服务的数量、金额寻找第三方一般纳税人代开增值税专用发票。此种行为是否构成虚开犯罪，在司法实践中存在较大争议。
有观点认为，“代开”行为都属于“虚开”行为，构成虚开增值税专用发票罪，但笔者认为“代开”行为也应该有所区分，应当区分为“如实代开”行为和“无货虚开”行为。“无货虚开”行为构成虚开增值税专用发票罪没有争议，但是针对“如实代开”发票的行为，笔者认为不构成虚开增值税专用发票罪。
01
"如实代开"不符合《发票管理办法》和刑法条文关于“虚开”的定义
《发票管理办法》第二十二条
任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：
（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。
《刑法》第205条规定：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
由上述条文可知，“虚开”行为不包含与实际经营业务情况相符合的“如实代开”行为，“如实代开”行为不符合“虚开”的定义。
虽然最高人民法院曾在《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》的通知（法发[1996]30号）第一条规定，虚开增值税专用发票的犯罪行为包括无货虚开、有货虚开、代开三类。
但是最高人民法院在《<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（法研[2015]58号）第二条明确指出，法发[1996]30号解释中关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用；如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。
由上述法律及最高院的回复可知，进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的行为不构成虚开增值税专用发票罪。
02
“如实代开”行为不具有骗取税款目的，与具有骗税故意的无货虚开行为有本质不同，在刑法上作同等评价不符合虚开犯罪的立法本意。
“如实代开”行为的目的是为了解决向个体户或者其他小规模纳税人交易行为，而对方无法开具增值税专用发票的行为，主观上没有骗取国家税款的目的，而“虚开增值税专用发票罪”要求主观上骗取国家税款，造成国家税款损失的目的。
03
“如实代开”行为不会造成增值税税款损失，不符合虚开增值税专用发票罪构成要件
成立虚开增值税专用发票罪应当以行为人主观上具有骗抵增值税税款的目的、客观上造成国家增值税税款损失为必要条件。“如实代开”行为中，第三方开票人根据实际交易双方的交易数量、金额如实向受票方开具增值税专用发票，开票方如实申报增值税税款，受票方依法获得抵扣权益，整个增值税抵扣链条并未切断，受票方取得增值税专用发票抵扣进项税额实质上不会造成国家增值税税款损失。
“如实代开”虽然违反发票管理制度，但不能简单地等同于虚开，不应将“如实代开”行为认定为虚开增值税专用发票罪。
张明楷在《刑法学》第六版同样指出：行为人（受票方）与对方有实际交易，但由于对方不能出具增值税专用发票，行为人因为无法取得进项发票，请其他一般纳税人如实代开增值税专用发票的，虽然从开票方的身份并非真实交易方的意义上说，形式上也是虚开增值税专用发票的行为，但并不构成虚开增值税专用发票罪。
江苏省泰州市中级人民法院刑事判决书（2015）泰中刑二终字第00150号同样认为：
上诉人杜建中让罗雨春经营的兴化捷宇公司和兴化春达公司为其负责的原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司代开增值税专用发票的主要目的，是为解决其公司向农户购买石英石无法开具增值税专用发票的问题，且其公司实际向农户采购了与票面记载数量相同的石英石，并按照票面的含税金额支付了货款，故从全案情况来看，存在真实的货物交易，物流、资金流和票据流，三流合一，且现有证据并不能证实上诉人杜建中让原审被告人罗雨春为原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司开具增值税专用发票的行为给国家税收造成了损失或破坏了国家税收征管秩序，因此上诉人杜建中、原审被告单位江苏阳山硅材料科技有限公司、南京汤阳硅材料科技有限公司、原审被告人罗雨春均不构成虚开增值税专用发票罪，对江苏省泰州市人民检察院的支持抗诉意见本院不予采纳。
综上所述，虽然从形式上来看“如实代开”行为符合虚开增值税专用发票罪的行为，但是从实质刑法学角度，“如实代开”行为在主观上没有骗取国家税款的目的，客观上也并没有造成国家税款损失，因此，不构成虚开增值税专用发票罪。